Testo Unico: test per valutare le partecipazioni in società delle pubbliche amministrazioni

Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica contiene la disciplina in base alla quale valutare se le partecipazioni in società di capitali sono ancora detenibili da parte delle amministrazioni pubbliche.

Due articoli del predetto testo unico si occupano di imporre alle pubbliche amministrazioni di effettuare test “diagnostici” per valutare se la società partecipata abbia le caratteristiche per essere ancora detenuta e precisamente:

-           l’art. 20 rubricato “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche” e

-           l’art. 25 rubricato “Revisione straordinaria delle partecipazioni”

Da una prima lettura delle due disposizioni non si coglie la diversa ratio delle stesse, se non che una di esse disciplina un adempimento di natura temporalmente definito come straordinario e l’altra invece di tipo periodico.

La differenza fra le due disposizioni non sembra percepibile nei contenuti di merito in relazione ai test da effettuare.

Occorre ritornare alle prime versioni del testo unico, poi modificate, per capire l’esigenza di due norme distinte.

Infatti la prima versione dell’art. 20 disponeva che la ratio della “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche” doveva essere la predisposizione, “…. ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, di un piano di riassetto per la loro [le partecipate] razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione.  Di diverso contenuto l’art. 25 che in relazione alla revisione straordinaria che disponeva che: “Le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del presente decreto in società non riconducibili ad alcuna delle categorie di cui all’articolo 4, commi 1, 2 e 3, ovvero che non soddisfano i requisiti di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 5 o che ricadono in una delle ipotesi di cui all’articolo 20, comma 2, sono alienate.” E solo successivamente integrato con “o sono oggetto delle misure di cui all’articolo 20, commi 1 e 2.”.

Quindi in origine il piano di razionalizzazione straordinario di cui all’art. 25 aveva come unico esito la alienazione della partecipazione e non la vasta gamma di interventi di cui all’art. 20. Da qui l’esigenza di tenere distinte le due discipline in due articoli diversi.

Nel testo definitivo ( c.d. “bollinato”) si equiparano invece le azioni da intraprendere in esito ai test di verifica sulle partecipate e quindi, probabilmente viene a meno l’esigenza di tenere distinte le due discipline in due norme differenti, a meno che l’intento del legislatore non fosse proprio quello di definire due autonome discipline anche per tutti i conseguenti aspetti che tali due adempimenti comportano.

Le Pubbliche amministrazioni debbono analizzare nuovamente le proprie società partecipate sottoponendole a tre tests

Il primo test attiene alla legittima detenibilità

Lo screening si effettua secondo le previsioni di cui all’art. 4 del TU e quindi:

Principio generale: 1.  Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità

Verifica nel concreto del principio generale: tale verifica si attua con l’analisi delle conformità e rispondenza dell’oggetto della società ai seguenti casi:

a)         produzione di un servizio di interesse generale;

b)         progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 172 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; (La società pubblica di progetto)

c)         realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato, selezionato con le modalità di cui all’articolo7, comma 5, del presente decreto, in funzione dell’affidamento dell’opera o del servizio;

d)        autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;

e)         servizi di committenza apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

A tal riguardo l’elenco di cui alle lett. da a) fino ad e) non sembra interpretabile come un numero chiuso, giacché pur non essendo menzionata la società di trasformazione urbana, l’art. 120 del tuel, che contiene la relativa disciplina, non è stato abrogato.

Verifica delle deroghe al principio generale ammesse dallo stesso art. 4:

- Al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato.

- E’ fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013del Parlamento europeo del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014. ( esempio i GAL).

Rientra nel test di detenibilità anche la verifica del tipo di società di capitali. Infatti l’art. 2 del TU consente alle Pa di partecipare esclusivamente alle società per azioni e alle società a responsabilità limitata rimanendo escluse le cooperative e le consortili.

Il secondo test attiene alla verifica della legittimità e al rispetto della disciplina degli aiuti di stato

Il riferimento è al comma 1 e 2 dell’art. 5 del TU.

Il comma 1 si atteggia allo specifico test di economicità ove la PA per ogni propria società dovrà analiticamente motivare con riferimento a:

(I) la necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4;

(II) le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta sia (IIA) sul piano della convenienza economica che (IIB) su quello  della sostenibilità finanziaria;

(III) la possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate;

(IV) la possibilità della gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato;

(V) la compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.

Il comma 2 dell’art. 5 impone che l’atto deliberativo di cui al comma 1 dà atto della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese. L’aiuto di stato è rappresentato da un sovvenzionamento di solito in denaro a favore di un operatore concessionario di pubblici servizi che per ottemperare agli obblighi di pubblico servizio svolge l’attività in condizioni economiche che altro operatore non svolge in normali condizioni. Quindi ricevere una integrazione finanziaria da parte della Pubblica Amministrazione concedente il servizio: quando questa integrazione è sproporzionata ed eccede le misure necessarie al riequilibrio del conto economico del concessionario, viene qualificato come aiuto di stato illegittimo.

Il terzo test riguarda la verifica dei  Parametri quantitativi di  compatibilità economico – finanziaria

Ogni società partecipata dovrà essere conforme ai seguenti parametri e non ricadere in alcuna delle sotto indicate situazioni:

- risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

- svolgano attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;

- nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro;

- diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;

Inoltre rientrano nel terzo test anche le società che:

-  necessitano di contenimento dei costi di funzionamento;

- necessitano di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all’articolo 4 del TU.

In esito ai test la partecipazione che non è risultata congrua sarà oggetto di un piano di riassetto avente ad oggetto:

o          (I) razionalizzazione,

o          (II) fusione o

o          (III)soppressione, anche mediante

?         (III -  A) messa in liquidazione o

?         (III  - B) cessione

Di Roberto Camporesi – senior partner studio commerciale associato Boldrini