Premessa

Il nuovo codice degli appalti – nella bozza approvata dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 3 marzo – contiene importanti novità in merito al c.d. “soccorso istruttorio”, vale a dire quella particolare procedura che consente alle imprese di integrare eventuali domande di partecipazione incomplete/irregolari, così evitando di essere escluse dalla gara.

Di seguito si provvederà a fornire un quadro di sintesi di tale istituto, prendendo le mosse dalla normativa attualmente in vigore onde coglierne i rilevanti aspetti di novità previsti nella bozza del nuovo Codice.  

I.                    La situazione attuale: la sanzione è dovuta anche se l’impresa non intende regolarizzare.

Il codice degli appalti attualmente in vigore (vale a dire il d.lgs. 163/2006) prevede – all’art. 38 c.2 bis – che qualora la domanda di partecipazione sia carente di documenti o dichiarazioni richieste dalla legge o dal disciplinare (a pena di esclusione), l’impresa debba essere invitata dalla stazione appaltante a regolare la propria posizione, procedendo alle dovute integrazioni. A fronte di tale regolarizzazione il partecipante  è tenuto a versare alla stazione appaltante un importo (pari al 1% del importo dell’appalto fino a un massimo di € 50.000), a titolo di sanzione.

Tuttavia la norma in questione dispone – peraltro in maniera abbastanza incomprensibile e sollevando non pochi dubbi di compatibilità coi principi comunitari di concorrenza e massima partecipazione – che la sanzione debba essere pagata dall’impresa anche nel caso in cui questa decida di non avvalersi del “soccorso istruttorio”, preferendo abbandonare la gara. Ciò nonostante tale prescrizione ha ricevuto l’avvallo – unanime - della giurisprudenza (TAR Emilia Romagna Parma sez. I 29/2/2016 n. 66 - T.A.R. dell’Abruzzo, L'Aquila, sezione I, 25 novembre 2015, n. 784), con un'unica voce dissonante da parte dell’ANAC (cfr. deliberazione n. 1/2015), rimasta però del tutto isolata.

Quasi superfluo è poi osservare come molte stazioni appaltanti abbiano di fatto “sfruttato “ lo strumento del soccorso istruttorio per fare – molto semplicemente - cassa, “minacciando” di esclusione anche le imprese che erano incappate in mancanze meramente formali o del tutto marginali, andando così a gravare su bilanci già magri o erodendo quel poco margine di utile “sperato” dall’imprenditore (sempre che questo si sia poi aggiudicato la gara, dato che in caso contrario si tratta solo di un uscita di cassa a cui non corrisponde alcun beneficio).

II.                  La “svolta” del Nuovo Codice Appalti: la sanzione viene ridotta e non è più dovuta se l’impresa ritiene più opportuno non regolarizzare e abbandonare la gara.

Esaminando la bozza del nuovo codice degli appalti (approvato dal Consiglio dei Ministri il mese scorso e la cui entrata in vigore è prevista, quanto meno sulla carta, per il 18.04 p.v.) emerge una profonda differenza nella disciplina del  “soccorso istruttorio”  rispetto a quella contenuta, come visto, nel comma 2-bis dell’articolo 38 dell’attuale Codice (nonché rispetto alle precedenti versioni della medesima bozza circolate prima del passaggio nel CDM)   
Si stabilisce, infatti, che la sanzione dovuta in caso di domanda incompleta (che non potrò essere superiore comunque a 5000 €, rispetto all’attuale tetto di 50.000 €) dovrà essere versata dall’impresa partecipante solo qualora questa decida di procedere alla regolarizzazione.

Dunque, qualora l’impresa non ritenga opportuno proseguire la gara (ad esempio, circostanza spesso riscontrata nella prassi, perché l’importo della sanzione supera l’utile che si presume di ricavare dalla commessa), potrà abbandonarla tranquillamente senza dover versare alcunchè, pur avendo presentato una domanda colpevolmente incompleta.

In particolare, l’inciso che qui interessa è riportato nel terzo periodo del comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice (rubricato: Criteri di selezione e soccorso istruttorio) ove si legge che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”. 

Si tratta certamente di una novità di assoluto rilievo, maggiormente rispettosa dalla libera iniziativa economica e dell’autonomia decisionale dell’impresa.

Tuttavia va segnalato che il Governo avrebbe potuto (e anzi dovuto) spingersi oltre, eliminando tout court l’obbligo di pagamento della sanzione, anche per coloro che decidono di regolarizzare la domanda (prevedendo dunque la totale gratuità del soccorso istruttorio). E ciò alla luce del chiaro disposto contenuto nella la Legge Delega n. 11/2016 ove si invita il Governo (in sede di redazione del nuovo Codice) alla “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purchè non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta …. (cfr. art. 1 lett. Z);

Tuttavia tale prescrizione – allo stato attuale – risulta disattesa, come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato nel parere consultivo reso lo scorso 1 aprile (n.855/2016, ove il CDS chiede testualmente al Governo che “il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti, e non sia mai oneroso). E’ auspicabile che il (condivisibile) rilievo del Consiglio di Stato venga recepito dal Governo con l’eliminazione della sanzione dall’art. 83 della versione definitiva del Codice.

Occorre però, giunti a questo punto, fare una (doverosa) puntualizzazione.

Anche nel nuovo Codice lo strumento del soccorso istruttorio non ha una portata “salvifica” assoluta, essendone comunque precluso qualora le carenze documentali riscontrate dalla stazione appaltante (in sede di gara) siano insanabili. La bozza del nuovo Codice – rispetto all’attuale – ha il pregio di precisare cosa si intenda per “irregolarità insanabili” definendole come quelle carenze “ afferenti all’offerta tecnica ed economica”(si pensi alla mancata indicazione dello sconto percentuale offerto o mancato inserimento nella busta tecnica del progetto, carenze che se sanabili comporterebbero evidentemente una violazione della par condicio e un vulnus alla trasparenza della gara). Tuttavia, ci si sarebbe aspettati dal legislatore uno sforzo maggiore (teso magari ad enucleare nel dettaglio, o quanto meno a titolo esemplificativo, le ipotesi di carenze insanabili), mentre in presenza di una definizione normativa così sintetica e stringata non e difficile prevedere futuri ricorsi al TAR e, con essi, consueti contrasti giurisprudenziali. Dunque, anche sotto tale profilo, si confida in un “miglioramento” della norma in sede di stesura definitiva del Codice.

III.                Il procedimento di regolarizzazione della domanda. Va esclusa l’impresa che integra la documentazione mancante ma non versa la sanzione entro il termine previsto?

Il comma 9 del citato art. 83 si preoccupa, infine, di disciplinare la procedura amministrativa per l’attivazione del soccorso istruttorio.

Nello specifico è previsto che il RUP – ovviamente nel caso si tratti di irregolarità sanabili (dato che, a fronte di irregolarità insanabili, la conseguenza non può che essere invece l’immediata esclusione dalla gara) – assegni al diretto interessato un termine non superiore a 10 giorni per le dovute integrazioni.

Il RUP dovrà indicare nella comunicazione quale sia l’operazione da compiere ed i soggetti che vi sono tenuti (ad esempio una dichiarazione ex art. 38 da parte del direttore tecnico o la cauzione provvisoria “dimenticata” al momento di predisporre la busta amministrativa).
La novità – rispetto al codice in  vigore –  consiste nel fatto che l’impresa (che intende regolarizzare e conseguentemente pagare la sanzione per rimanere in gara)  deve allegare oltre alle documentazione integrativa anche il  “documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione”.

Nell’attuale Codice tale onere non è previsto e se l’impresa trasmette la documentazione integrativa richiesta (senza pagare la sanzione prescritta) la posizione si intende comunque regolarizzata (con conseguente riammissione alla gara), fermo restando ovviamente la possibilità per la stazione appaltante di escutere la fideiussione presentata dal partecipante o di attivare gli strumenti processuali ordinari per il recupero di un credito pecuniario. Si tratta di una impostazione (quella contenuta nell’attuale Codice) certamente più “garantista” nei confronti dell’impresa, che – ad esempio – potrebbe non aver pagato per una momentanea crisi di liquidità o per altri impedimenti oggettivi e ragionevoli (non certamente improbabili nell’attuale contesto economico).

Il nuovo codice (quanto meno la sua bozza) sembra però aver cambiato, ad una prima lettura, le carte in tavole, assumendo un atteggiamento ben più rigoroso e severo rispetto alla disciplina appena descritta.

Come detto, il citato art. 83 comma 9 prescrive che il documento comprovante l’avvenuto pagamento debba essere allegato assieme alla documentazione integrativa, e il tutto inviato entro il termine contenuto nella richiesta inviata dal RUP a pena di esclusione.

Dunque il Nuovo Codice, rispetto all’attuale, sembra prevedere espressamente - qualora l’impresa integri la documentazione mancante, ma ometta di versare la sanzione nel termine richiesto -  l’esclusione dalla gara. A meno che non si voglia ammettere, in una tale evenienza, la possibilità per il RUP di inviare un previo sollecito di pagamento all’impresa (magari assegnando un termine brevissimo), prima di procedere all’effettiva esclusione. Si tratta, a ben vedere, di un’opzione certamente ragionevole (che va nel senso di favorire l’ammissione alla gara e dunque si colloca in un’ottica certamente pro-concorrenziale), tuttavia la norma non lo prevede espressamente e dunque è facile immaginare come un tale comportamento eventualmente assunto dal RUP verrebbe contestato (probabilmente vittoriosamente) dalle altre imprese ammesse.

Dunque i prossimi passaggi legislativi (conferenza unificata stato-regioni, commissioni parlamentari, consiglio di Stato) potrebbero essere l’occasione per precisare tale aspetto (ad esempio prevedendo la possibilità di prorogare il termine per consentire all’impresa di pagare quanto dovuto prima di essere definitivamente esclusa), in modo da scongiurare problematiche che – allo stato attuale della norma – già all’orizzonte.

Conclusioni

La bozza dell’ emanando Codice contiene una buona notizia per le imprese che partecipano alle gare d’appalto pubbliche.

Si prevede, infatti, che la sanzione dovuta in caso di domanda incompleta (che non potrò essere superiore comunque a 5000 €, rispetto all’attuale tetto di 50.000 €) dovrà essere versata dall’impresa partecipante solo qualora questa decida di procedere alla regolarizzazione. Dunque, qualora l’impresa non ritenga opportuno proseguire la gara potrà abbandonarla tranquillamente senza dover versare alcunchè.

A dire il vero, il Governo avrebbe dovuto spingersi oltre, eliminando tout court l’obbligo di pagamento della sanzione, anche per quelle imprese che scelgono di regolarizzare la domanda. E ciò alla luce del chiaro disposto contenuto nella Legge Delega n. 11/2016 (cfr. art. 1 lett. Z).

Tuttavia tale prescrizione – allo stato attuale – risulta disattesa, come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato nel parere consultivo reso lo scorso 1 aprile (n.855/2016). E’ auspicabile che il (giusto) rilievo del Consiglio di Stato venga recepito dal Governo con la previsione della totale gratuità del soccorso istruttorio.

Giuseppe Civico

Avvocato Amministrativista