L'affidamento dei servizi legali

Gli orientamenti giurisprudenziali ed i nuovi criteri sanciti dal d.lgs. n. 50/2016

Giusi Bartolozzi

Giudice presso la Corte d'Appello di Roma

1. La questione di seguito affrontata nella sintetica rassegna giurisprudenziale (1) attiene alla controversa vicenda dell'affidamento degli incarichi legali da parte della pubblica amministrazione.

Giova ricordare, in materia, che il 28 marzo 2014 sono state pubblicate le tre direttive che riformano il settore degli appalti e delle concessioni:

1)         la direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei cosiddetti "settori speciali" (acqua, energia, trasporti e servizi postali),

2)         la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari

3)         la direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.

Come noto, con la legge  28 gennaio 2016, n. 11 il Governo è stato delegato a recepire la nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni ed a procedere a un complessivo riordino della normativa vigente sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Il 20 aprile 2016 è poi entrato in vigore il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che ha completato il recepimento delle indicate direttive e contiene il nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, abrogando il precedente del 2006.

Sicché nella ricostruzione della questione, se occorre far riferimento alla giurisprudenza formatasi sulle precedenti disposizioni normative, dall'altro occorre individuare quali previsioni detta in materia il decreto delegato del 2016 appena entrato in vigore e che disciplina adesso la fattispecie e quali sviluppi esso potrà determinare nell'orientamento interpretativo dei giudici.

2. Le pubbliche amministrazioni, compresi gli organismi di diritto pubblico, nell'affidamento dei servizi di consulenza legale, debbono inverare i principi del diritto europeo degli appalti, non potendo ricorrere, per la corretta individuazione del professionista, a provvedimenti incentrati sull' intuitu personae.

In particolare, la nozione di servizi legali (2) va adesso rinvenuta nella legislazione comunitaria (al tempo direttiva 2004/18/CE, ma adesso direttiva 2014/24/UE recepita nell’ordinamento giuridico interno (3)) e nazionale (nella previgente normativa il riferimento era all'art. 20, primo comma, del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. (4)), alla stregua delle quali l'affidamento degli stessi, pur in un regime di peculiarità, deve avvenire nel rispetto dei principi generali in materia di pubblici appalti (5).

Il codice dei contratti pubblici previgente, con riferimento ai servizi di cui all’Allegato II B, prevedeva all’art. 20  ed alla norma di chiusura contenuta nell’art. 27 che l’affidamento dei contratti esclusi dall’applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e succ. mod. ed int. (adesso d.lgs. n. 50 del 2016) nei quali rientravano quelli di servizi legali, avvenisse nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità (6).

In tale ottica la richiamata disciplina si correlava ai principi della Comunicazione della Commissione CE sui c.d. appalti esclusi (7) secondo la quale: “sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato” (8).

Tale conclusione risultava applicabile quando l’oggetto del servizio legale non si esaurisse nel patrocinio in giudizio a favore dell’Ente o organismo pubblico - come vedremo fattispecie estranea all'ambito oggettivo di applicazione della normativa comunitaria e di quella interna di recepimento in materia - ma si configurasse quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato.

La distinzione tra attività di assistenza in giudizio e di consulenza, già risalente nell'ordinamento, trovava e, come si vedrà, trova anche adesso puntuale riscontro nella  legge che ha riformato l'Ordinamento forense (9).

La novella ha confermato, infatti, la distinzione tra le due attività nella quali si concreta lo svolgimento della professione legale.

 Più specificatamente, per assistenza in giudizio si intendono: “ le attività esclusive dell'avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali" (art. 2, quinto comma), mentre con riguardo alla consulenza, si precisa che: "fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati" (art. 2, quinto comma) (10).

Da ciò si è fatto discendere, quale primo corollario, che non potesse ritenersi conforme alla vigente normativa l’affidamento diretto di servizi, quali i servizi legali, rientranti nell’Allegato II B che fosse avvenuto in violazione rispetto delle disposizioni di cui all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (11), anche se siffatta conclusione non consentiva di ricondurre direttamente la professione intellettuale legale (12)  all'attività d'impresa, così come, ad esempio, negli Stati Uniti (13).

3. Va, altresì, ricordato che la normativa relativa al conferimento degli incarichi di consulenza nella pubblica amministrazione è, in via generale, ancora regolata dall’art. 7, commi 6 e ss. del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e succ. mod. ed int. (14) le cui disposizioni costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 Cost. (art. 1, comma 3, del citato d.lgs. n. 165 del 2001). Tale precetto, nell'individuare puntualmente i presupposti ed i limiti nel rispetto dei quali può procedersi al conferimento degli incarichi dispone tuttavia, al comma 6 bis, che le amministrazioni pubbliche "disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione" (15).

Ne discende che il ricorso alle collaborazioni può ritenersi ammissibile esclusivamente sulla base di valutazioni di tipo comparativo, che devono essere svolte previa predeterminazione dei parametri di riferimento.

Si tratta di un principio di carattere generale applicabile a tutte le amministrazioni, fermo restando che, nell’ambito dell'esercizio della potestà regolamentare, potranno eccezionalmente individuarsi puntuali fattispecie nelle quali possa procedersi al conferimento diretto degli incarichi (16).

Alla stregua delle richiamate previsioni normative, la giurisprudenza della Cassazione (17) e della Corte dei conti (18) ha individuato una serie di canoni (19), alla stregua dei quali possono conferirsi gli incarichi di consulenza (20).

L’affidamento della consulenza può, pertanto, considerarsi legittimo soltanto ove ricorrano tutti i presupposti ricordati, con la conseguenza che in carenza anche di uno solo di essi, l’affidamento va considerato illegittimo e pregiudizievole per l’erario ed il pagamento del corrispettivo deve presumersi, non corrispondere ad alcuna apprezzabile utilità per l’Amministrazione conferente (21).

In tal guisa il contratto di servizi legali risulta caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo relativo ad una singola causa, integrante mero contratto d’opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario (22).

Segnatamente il T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, con la sentenza n. 1197 del 2015, ha aderito ad un orientamento intermedio (23), nonché maggioritario in giurisprudenza (24), per il quale si è al cospetto di attività riconducibili nel concetto di “servizi legali” soltanto qualora “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” . In tale solco si pone anche altra recente pronuncia alla stregua della quale il conferimento e lo svolgimento di un singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non è equiparabile con “l’organizzazione sottesa ad un appalto di servizi legali”, che sarebbe configurabile “allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce”(T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 marzo 2016, n. 260).

Da ciò discende, ed in questo senso si muove la giurisprudenza amministrativa, nonché gli stessi orientamenti dell'amministrazione (26), che il servizio legale, diviene oggetto di appalto, se richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio giudiziale, dovendosi ritenere che le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo "quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiatesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato (27).

Peraltro, sempre alla stregua dei criteri interpretativi elaborati dal giudice amministrativo, la stazione appaltante deve comunque seguire anche le norme generali che, sebbene non richiamate nell’art. 20, siano state espressamente inserite nel bando e negli altri documenti di gara, poiché in questo caso la stazione appaltante si “auto-vincola” al rispetto delle stesse norme (28).

L'elusione o la violazione dei principi richiamati non è ritenuta priva di conseguenze sul piano della responsabilità amministrativa (29).

Si tratta di un orientamento ben consolidato nella giurisprudenza contabile che ha puntualmente individuato i presupposti per ascrivere la responsabilità agli amministratori che hanno violato i canoni fin qui sinteticamente richiamati (30), dovendosi addirittura ritenere la 'tutela della concorrenza' un limite alla potestà legislativa delle Regioni, ma dello stesso Stato (31). 

Mentre, per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale di patrocinio in giudizio, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche ai sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici del 2006, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

Sotto altro profilo, va evidenziato che pur rimanendo impregiudicato che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico non soggiaccia all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di tipo concorsuale, essa è comunque soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza ed adeguata motivazione, onde rendere possibile la valutazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto, rispetto al bisogno di difesa da appagare (32).

In virtù di tali principi, che devono governare l’operato della pubblica amministrazione, soprattutto dei titolari di incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza, il d.lgs. 24 marzo 2013 n. 33 e s.m.i., prevede una serie di pubblicazioni obbligatorie che incombono su tali soggetti.

In particolare l’art. 15, al fine di favorire il controllo diffuso delle attività della p.a. e sull’utilizzo delle risorse pubbliche per assicurare il buon andamento, prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione, richiede alle p.a. di pubblicare sui siti istituzionali dati e informazioni relativi ai titolari di incarichi dirigenziali, nonché di incarichi di consulenza e di collaborazione. Devono essere pubblicati per ciascun incarico:

-          gli estremi dell’atto di conferimento;

-          il curriculum vitae;

-          i dati relativi all’assunzione dell’incarico, alla titolarità delle cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla p.a. e allo svolgimento di attività professionali

-          i compensi percepiti con indicazione delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione di risultato (33).

Lo stesso articolo precisa che in ipotesi di conferimenti di incarichi dirigenziali a soggetti estranei alla p.a., di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, sono condizioni per l'acquisizione dell'efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi compensi.

Avuto riguardo all’ambito di applicazione soggettivo delle regole di trasparenza di cui al d.lgs. 33 del 2013, un indirizzo interpretativo  è stato offerto alle amministrazioni ed agli enti, dalla Circolare n. 1 del 2014 del Ministero per la pubblica amministrazione e semplificazione (34). Essa permette di integrare il novero dei soggetti di cui agli art. 11 e 22 del d.lgs. 33 del 2013 ai quali tali disposizioni si applicano.

È da ritenere che tra i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza vadano inclusi gli enti pubblici economici e tutti gli atri soggetti privati, che, al di là della loro veste giuridica, svolgano “attività di pubblico interesse”; compongono tale categoria,gli enti che svolgono la stessa in virtù di un rapporto di  controllo, che determina l’applicazione totale delle regole di trasparenza e quelli che la svolgono in forza di un rapporto di partecipazione minoritaria, per i quali le regole di trasparenza si dovranno applicare limitatamente alle attività di pubblico interesse svolte.

4. Dunque,  laddove un’amministrazione aggiudicatrice decida di indire un appalto pubblico di servizi, tale appalto rientra nel campo di  applicazione della normativa europea ed interna di recepimento se si raggiungono le  soglie  pertinenti di applicazione.

Gli appalti dei cc.dd. “servizi esclusi” (35), tuttavia, sono soggetti solo ad alcune delle disposizioni contenute nella normativa europea e ciò già sotto l'impero della previgente disciplina dei contratti pubblici , ed anche ai  principi fondamentali del diritto dell’Unione europea (come l’obbligo di rispettare il principio della trasparenza).

L’elenco dei servizi di cui all’ allegato II B comprendeva infatti alcune  categorie di  servizi che si riteneva avessero meno probabilità di suscitare presso gli offerenti di altri Stati membri un interesse transfrontaliero tra i quali proprio i servizi legali. Conseguentemente quando un appalto pubblico presenta un interesse transfrontaliero, l’autorità pubblica deve rispettare i principi  del TFUE.

Con la Determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha affermato sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi compresi nell’allegato II B, tra i quali figuravano anche i servizi legali. L’Autorità ha evidenziato in merito la stretta contiguità tra le figure dell’appalto di servizi legali e del contratto di prestazione d’opera intellettuale di cui agli artt. 2230 c.c. segg (36).

A tal riguardo sembra utile richiamare la pronuncia della Corte dei conti sez. controllo reg. Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR (37), giusta la quale il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al semplice patrocinio legale.

Nello stesso solco si colloca, altresì, la pronuncia del T.A.R. Campania – Salerno n. 1197 del 2015,  per cui è configurabile un appalto di servizi legali quando la prestazione richiesta al professionista richiede un complesso di attività variegate che non si sostanziano nel solo patrocinio in giudizio, ma presuppongono altresì attività che denotano l’inserimento del professionista nell’organizzazione dell’Ente (38).

Secondo la già citata decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730 (39), il conferimento di un singolo e puntuale “incarico legale”, pur presidiato dalle disposizioni comunitarie che tutelano la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere ad una procedura di stampo selettivo, incompatibile con la struttura della fattispecie, che si caratterizza, stante l’aleatorietà del giudizio, per la non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e quindi per la mancanza di basi oggettive su cui fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina prevista dal codice dei contratti.

5. Conclusivamente può quindi affermarsi che, alla stregua del quadro normativo e giurisprudenziale sinteticamente ricostruito, già sotto il previgente regime, si configurava un “affidamento di servizi legali”, laddove l’oggetto del servizio non si esaurisse nel patrocinio legale a favore dell’ente, ma si caratterizzasse quale modalità organizzativa di un servizio più complesso ed articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale, ma in essa non si esaurisse.

In tale ipotesi il servizio di consulenza giuridica si riteneva regolato dall'art. 20, primo comma, del codice dei contratti pubblici del 2006 a norma del quale "l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)" (40).

Si trattava quindi di verificare adesso, considerata l'entrata in vigore del richiamato d.lgs. n. 50 del 2016, l'effettiva applicazione dei principi alla fattispecie degli incarichi legali sia giudiziali che dei servizi di consulenza.

Sul punto un utile riferimento è rappresentato adesso dall'art.17 del nuovo codice dei contratti pubblici (il citato d.lgs. n. 50 del 2016) che trattando delle esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi, prevede che

"1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:...

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri".

Nel testo della novella se per un verso, quindi, trova riscontro ancora la dicotomia tra incarichi di consulenza legale ed incarichi di rappresentanza in giudizio, dall'altro in termini certamente gravidi di ulteriori conseguenze, le fattispecie vengano pienamente  sussunte nella categoria giuridica degli appalti di servizi.

La "rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato" viene definita dal legislatore  ad ogni effetto quale "appalto di servizi".

Sotto tale profilo si determina quindi, proprio con la norma che esclude alcune attività legali dall'ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, un superamento degli approdi giurisprudenziali in precedenza illustrati che tale dicotomia avevano declinato sulla scorta della diversa natura giuridica dell'attività di consulenza giuridica e di assistenza giudiziale e che avevano trovato conferma nella legge n. 247 del 2012.

E così il legislatore domestico, nel recepire la normativa europea in materia di appalti, ha espressamente ricondotto l'intera attività legale alla disciplina degli appalti.

In altre parole, il d.lgs. n. 50 del 2016, proprio mentre esclude dal campo di applicazione della normativa di recepimento delle direttive in materia di appalti l'attività di "rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato", ne estende ad essa la portata definitoria, pur prevedendo - ad esempio - di attrarre nella esclusione dall'applicazione integrale delle regole sugli appalti pubblici la peculiare forma di consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di arbitrato o conciliazione nazionale o internazionale o laddove "vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato" ai sensi della disciplina sulla libera prestazione di avvocato.

Sarà compito della giurisprudenza che applicherà le nuove disposizioni sviluppare gli assunti sin qui formatisi anche se non potrà prescindersi in materia dal riferirsi alla norma generale di cui al precedente art. 4, relativa ai principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi. Alla stregua di tale disposizione anche l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice dei contratti pubblici deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica".

Il che postula che, anche nel caso di conferimento di incarico legale per la difesa non seriale in giudizio da parte di un'amministrazione aggiudicatrice che questo debba avvenire, anche ricollegandosi alla giurisprudenza richiamata, in ossequio a detti principi che escludono un ricorso alla mera scelta discrezionale ancorata al solo rapporto fiduciario, senza il presidio di criteri che nei richiamati principi trovano fondamento (comparazione tra curricula, liste di professionisti di fiducia dell'ente, preminenza dell'esperienza e della professionalità, rotazione etc.) e nel rispetto delle previsioni a tutela del corretto utilizzo delle risorse pubbliche (predeterminazione della spesa, utilizzo prioritario delle professionalità interne) e del principio della buona amministrazione con i conseguenti  obblighi motivazionali.

1.  Oltre alle pronunce di seguito richiamate v., da ultimo, T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sentenza 28 maggio 2015, n. 1197 e T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 marzo 2016, n. 260.

2.  Sui servizi legali v. R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, 287 ss.  Giova ricordare che già prima della direttiva 2004/18/CE, il d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, comma 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato d.lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva”. 

In generale, sulla professione legale vedi per tutti, seppur anteriormente alla riforma dell’ordinamento professionale del 2012, S. RAIMONDI, Avvocato e procuratore legale, in Dig.disc.pubb., Vol. II, 1987, 86 ss.

 3. Occorre richiamare la recente direttiva 24/2014/UE, ancora in corso di recepimento, che abroga la direttiva 2004/18/CE, la quale disegna un nuovo perimetro di applicazione agli appalti aventi un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie seguenti:

a)         5 186 000 EUR per gli appalti pubblici di lavori;

b)         134 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III; 

c)         207 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato III;

d)        750 000 EUR per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato XIV.

 4. Art. 20, primo comma, "l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)". Occorre ricordare che l'art. 20 del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha recepito gli artt. 20 e 21 della direttiva 2004/18/CEE e gli artt. 31 e 32 della direttiva 2004/17/CEE, sul punto, tra gli altri, v. G.ARMAO, Le procedure di affidamento degli appalti, in AA.VV., Commento al codice degli appalti,Torino, 785 e ss.

5. Il legislatore europeo ha progressivamente introdotto anche nei 'settori esclusi' l'applicazione di procedure ad evidenza pubblica che possano garantire l'accesso concorrenziale di più operatori del settore, pur nel contesto di un ambito regolativo che rimane differenziato in ragione delle peculiarità proprie del comparto economico che lo rendono speciale. Com'è noto, la questione della compatibilità con il diritto europeo, ed in particolare con il principio della libera circolazione dei servizi ed in tema di tutela della concorrenza del mercato interno, dell'affidamento ex legge del patrocinio legale di amministrazioni pubbliche e di enti pubblici privatizzati all'Avvocatura dello Stato, intesa quale "plesso dello 'Stato-apparato' istituzionalmente deputato alla rappresentanza, al patrocinio ed all'assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato degli altri soggetti normativamente ammessi ad accedere ai relativi servizi" e' stato affrontata e risolta positivamente dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (con specifico riguardo all'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a.), cfr. Cons. stato, VI, 22 aprile 2008, n. 1852 in Cons. Stato, VII, aprile 2008, 1209-10. 

6.  Sui contratti esclusi nel codice dei contratti pubblici si veda il contributo di A. D. MAZZILLI, G. MARI, R. CHIAPPA, I contratti esclusi dall'applicazione del codice dei contratti pubblici, M. A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, I principi generali. I contratti pubblici. I soggetti, in Trattato sui contratti pubblici, I, Milano, 2008, 395 ss., al quale si rinvia per ulteriori riferimenti in dottrina.

7. Comunicazione Interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici in G.U.C.E. del 1° agosto 2006, n. C 179.

 8. Del. dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, n. 4, Adunanzadel14Gennaio2010,http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4131

9. Legge 31 dicembre 2012, n. 247, in http://leg16.camera.it/561?appro=742, Avv. Maria Morena Ragone,  Avv. Fabrizio Sigillò  in:  Riforma Forense. Come cambia la professione di avvocato (Legge n. 247/2012), 21/01/213  nel “I Quaderni del Diritto” ed. Altalex, http://www.altalex.com/index.php?idnot=61169, E. PERIFANO, “Con l’avvio dei decreti attuativi della riforma forense più nitida la «fotografia sul futuro dei professionisti», in Guida al Diritto, 12 aprile 2014, 10-12 http://www.associazionenazionaleforense.it/wpcontent/uploads/2014/04/Guida_diritto_8aprile.pdf.

10. Specificandosi che, in particolare, nella seconda parte del citato art. 2 sesto comma, che "è comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell'eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un'associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purché portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti" 

11.  Del. dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture n. 288 del 11  ottobre 2007,http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/Deliberazioni?portal:componentId=14026796&portal:type=render&portal:isSecure=false&action=elencoMassimePerAtto&idAtto=3883.

12.  S. M. CARBONE, A. TARAMASSO, Libera prestazione di servizi, tariffe professionali e professione di avvocato, in Il Diritto del commercio internazionale, 2005, 231 ss.

 13. In generale per un inquadramento di tali questioni A BERLINGUER, Servizi legali, regolamentazione e mercato negli Stati Uniti, in Mercato, concorrenza, regole, 2004, 453 ss. 

14. Infatti, al fine di far fronte alle esigenze alle quali non possono corrispondere mediante ricorso alle risorse umane in servizio le amministrazioni pubbliche "possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;

d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

La norma prosegue poi consentendo di prescindere dall'accertamento della comprovata specializzazione universitaria soltanto "in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché con oneri esterni non a carico del bilancio, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto”. 

15.  L'originario comma 6 era stato sostituito, con i commi 6, 6-bis e 6-ter dall'art. 13, D.L. 10 gennaio 2006, n. 4, soppresso dalla relativa legge di conversione. Successivamente l'art. 32, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione, ha, nuovamente disposto la sostituzione del citato comma 6 con gli attuali commi 6, 6-bis e 6-ter.  Sul tema v., tra gli altri, G. NAIMO, I "servizi legali": nozione e disciplina di affidamento, in, http://www.unaep.com/index.php?option=com_rokdownloads&view=file&task=download&id=101%3Aservizi-legali-nozione-e-disciplina-di-affidamento&Itemid=10, anche con riferimento al contenuto della recente proposta di modifica della Direttiva 2004/18/CE (COM(2011) 896 definitivo), la quale, al punto 10) del "considerando" della proposta sopra richiamata prevede, infatti, che "i risultati della valutazione sull'impatto e l'efficacia della normativa UE in materia di appalti pubblici hanno dimostrato che l'esclusione di taluni servizi dalla piena applicazione della direttiva deve essere riveduta. Di conseguenza, la piena applicazione della presente direttiva viene estesa a una serie di servizi (quali quelli alberghieri e legali, in quanto entrambi presentano una percentuale particolarmente elevata di scambi transfrontalieri)". C. RAPICAVOLI, Articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001. Presupposti, criteri e modalità operative per l’affidamento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nonché in materia di spese per convegni, mostre, pubblicità, relazioni pubbliche e di rappresentanza. Adempimenti e obblighi di pubblicità, in http://www.ambientediritto.it/dottrina/Dottrina_2008/art.7_c.6_dlgs.165_2001_rapicavoli.htm.

Vanno altresì ricordati, l'art. 3, comma 18, della legge 244 del 2007: "I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell’oggetto dell’incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell’amministrazione stipulante" ed il successivo comma 54 (che modifica l'art. 1, comma 127, della legge 662/1996): "Le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto". 

16. Giova al riguardo richiamare quanto affermato dalla Corte di conti, sez. reg. di controllo Emilia Romagna,n.110/2008,http://www.corteconti.it/opencms803/opencms/handle404?exporturi=/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/emilia_romagna/2008/delibera_110_2008.pdf&%5d, che circoscrive siffatta possibilità alla situazione nella quale “ricorra il requisito della 'particolare urgenza' connessa alla realizzazione dell'attività discendente dall'incarico, ovvero quando l'amministrazione dimostri di avere necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell'incarico, all'oggetto della prestazione ovvero alle abilità/conoscenze/qualificazioni dell'incaricato”. 

 17. Tra le molteplici e recenti pronunce cfr. Cass. SS.UU. 23 novembre 2012, n. 20728, in Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2012, 12, 3124 (s.m); Cass. SS.UU. 13 febbraio 2012, n. 1979, in Foro it. 2013, 10, 2881; Cass. SS.UU. 9 maggio 2011, n. 10069, in Foro it. 2012, 4, I, 1151.

18.  Anche in questo caso la giurisprudenza e copiosa, Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 27 gennaio 2010, n.51, https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&materia=RESPONSABILITA%27&id=4047516&cods=4&sezione=LOMBARDIA&esito=1&numero=51%20%20%20%20%20%20%20%20&anno=2010&pubblicazione=20100224&mod=stampa&rigenera=SI; Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 27 ottobre 2008, n. 686, https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&materia=RESPONSABILITA%27&id=4039893&cods=4&sezione=LOMBARDIA&esito=1&numero=686%20%20%20%20%20%20%20%20&anno=2008&pubblicazione=20081027&mod=stampa&rigenera=SI; Corte dei conti, sez. I, 19 maggio 2008, n. 220, in Riv. corte conti 2008, 3, 91.

19.  L’incarico al consulente esterno deve essere finalizzato alla risoluzione di problematiche che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze, specificamente individuate al momento del conferimento dell’incarico, del quale debbono costituire l’oggetto, e, coerentemente, l’incarico di consulenza non deve implicare svolgimento di attività continuativa, bensì deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità; l’incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell’Amministrazione conferente, ciò che comporterebbe una violazione dell’art. 97 Cost. (imparzialità, buon andamento, principio dell’accesso concorsuale nella P.A.); il compenso connesso all’incarico deve essere proporzionale all’attività svolta e non liquidato in maniera forfettaria;  il provvedimento con il quale si conferisce l'incarico deve essere adeguatamente motivato; l’incarico non può in alcun modo essere generico od indeterminato; i criteri di conferimento, di cui si deve dare atto nel corpo della motivazione, non debbono essere generici; la individuazione del destinatario dell’incarico deve avvenire in esito ad una procedura selettiva comparativa.

20.  Per una sintetica ricostruzione dei canoni elaborati dalla giurisprudenza in merito, vedi Corte dei conti, reg. Valle d’Aosta, sez. giurisd., 28 gennaio 2013, n. 2, https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&materia=RESPONSABILITA%27&id=1008164&cods=1&sezione=VALLE%20D%27AOSTA&esito=1&numero=2%20%20%20%20%20%20%20%20&anno=2013&pubblicazione=20130128&mod=stampa&rigenera=SI.

 21. Corte dei conti, reg. Lombardia,  sez. giurisd., 24 febbraio 2010, n. 51, https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&materia=RESPONSABILITA%27&id=4047516&cods=4&sezione=LOMBARDIA&esito=1&numero=51%20%20%20%20%20%20%20%20&anno=2010&pubblicazione=20100224&mod=stampa&rigenera=SI e Corte dei conti 19 maggio 2008, n. 220, in Riv. Corte Conti 2008, 3, 91.

22.  In questo senso già Del. dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture n. 73 del 20 luglio 2011, http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4738.

23. Essendosi apertamente discostato sia da quella impostazione, più volte condivisa in giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio Latina, sez. I, 20 luglio 2011, n. 606), che accoglie un’accezione molto ampia di “servizi legali”, secondo la quale sarebbero da qualificarsi come “servizi legali” tutte le prestazioni degli avvocati comunque svolte in favore delle amministrazioni; sia da una diversa e minoritaria impostazione per la quale le prestazioni degli avvocati in favore delle amministrazioni sarebbero da qualificarsi come prestazioni rese in esecuzione di contratti d’opera intellettuale, ex artt. 2229 c.c. e ss., con conseguente rinvio alla disciplina di cui agli art. 7 commi 6 e 6 bis del D.Lgs. n. 165/2001 e s.m.i. convertito in L. n. 258/2006, regolante i rapporti di collaborazione autonoma tra amministrazione e privati.

24.  Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012; Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2008, n. 263; Corte Conti, sez. controllo Basilicata, delibera 3 aprile 2009, n. 12/2009/par; Autorità per la Vigilanza sui contratti, determina 7 luglio 2011, n. 4.

25.  T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sentenza 28 maggio 2015, n. 1197.

26.  Sul punto si veda, altresì, Dipartimento della Funzione Pubblica, Circolare n. 2 dell'11 marzo 2008 "legge 24 dicembre 2008, n.244, disposizioni in tema di collaborazioni esterne", con la quale si interviene sul nuovo regime delle collaborazioni esterne nelle pubbliche amministrazioni introdotto dalla legge finanziaria 2008. La circolare contiene uno schema di regolamento per le pubbliche amministrazioni e gli enti locali. Le p.a. possono affidare incarichi esterni solo per attività altamente qualificate e i prescelti dovranno essere almeno laureati, così come previsto dalla legge di bilancio (244/2007) che espressamente parla di «esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria», ad eccezione dei giornalisti ed addetti stampa. Le pubbliche amministrazioni dovranno pubblicare sul proprio sito web i provvedimenti di incarico «con l'indicazione del soggetto percettore, della ragione dell'incarico e dell'ammontare del compenso»; la mancata pubblicazione costituirà illecito disciplinare e farà scattare la responsabilità erariale a carico del dirigente preposto. 

27.  Da ultimo Cons. Stato, V, 11 maggio 2012, n. 2730,  in Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2012, 5, 1241.

 28. Sul punto si veda Tar Sardegna 20 luglio 2007, n. 1674, in Foro amm. TAR 2007, 7-8, I, 2698, nonché le Del.  dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, 12 febbraio 2009, n. 10,http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/Deliberazioni?portal:componentId=14026796&portal:type=render&portal:isSecure=false&action=elencoMassimePerAtto&idAtto=3727 e 8 aprile 2009 n.36, http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/Deliberazioni?portal:componentId=14026796&portal:type=render&portal:isSecure=false&action=elencoMassimePerAtto&idAtto=3778. In senso analogo, Corte dei Conti, sez. reg. di controllo per la Basilicata del. 10 novembre 2009, n. 19, in Riv. Corte Conti 2009, 6, 17, secondo cui, “posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice”.

29.  Così, Corte cass., sez. I, 5 maggio 2008, n. 11031, in Giust. civ. Mass. 2008, 5, 661, la quale ha statuito che “nel contratto di appalto pubblico l'omissione della gara prescritta dalla legge per l'individuazione del contraente privato comporta la nullità del contratto per contrasto con norme imperative”; Corte cass., sez. III, 16 febbraio 2010, n. 3672, in Giust. civ. Mass. 2010, 2, 214,  il medesimo giudice della nomofilachia ha inoltre “ribadito che l'elusione delle garanzie di sistema a presidio dell'interesse pubblico prescritte dalla legge per l'individuazione del contraente privato più affidabile comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili … e conseguentemente non dovuti, dagli enti, i compensi sulla base di questo erroneamente riconosciuti dall'impugnata sentenza alla società. Per una recente ricostruzione degli apporti della giurisprudenza contabile in merito vedi A.VETRO, Il c.d. 'Danno alla concorrenza' alla luce della più recente giurisprudenza della Corte dei conti, in http://www.respamm.it.

 30. In senso conforme, tra le molteplici pronunce, cfr. Corte dei conti reg. Lombardia, sez. giurisd., 17 febbraio 2011, n. 109, in Riv. Corte Conti 2011, 1-2, 284; Corte dei conti, reg. Abruzzo, sez. giurisd.,  20 gennaio 2011, n. 23, in Riv. Corte Conti 2011, 1-2, 188; Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 2 dicembre 2009, n. 809, in Riv. Corte Conti 2009, 6, 138 (s.m);  Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 10 luglio 2009, n. 476, in Riv. Corte Conti 2009, 4, 151 (s.m); Corte dei conti reg. Lombardia, sez. giurisd., 30 giugno 2009, n. 428, in Riv. Corte Conti 2009, 3, 137 (s.m); Corte di conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 29 dicembre 2008, n. 980, in Riv. Corte Conti 2008, 6, 113; Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 29 giugno 2008, n. 135, in  Foro amm. TAR 2008, 6, 1892 (s.m); Corte dei conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 5 settembre 2007, n. 448, in Riv. Corte Conti 2007, 5, 136; Corte dei conti,. reg. Lombardia, sez. giurisd., 29 settembre 2006, n.  447, in Foro Amministrativo - T.A.R. (Il) 2006, 9, 3084 (s.m).

 31. In tal senso si vedano, per tutti, le considerazioni di G. CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Dir. pubb., 2002, 981 ss.                                

32. Correttamente quindi è stata ritenuto illegittimo l'affidamento di un incarico di consulenza legale da parte di un'amministrazione comunale in pregiudizio dell'art. 97 della Cost. (Principio costituzionale di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione) nonché dei principi scaturenti dall'ordinamento comunitario di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità adesso consacrati nell'art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 e succ. mod. ed int. È nel testo dell'art. 32 del d.l. n 223 del 2006 conv. con mod. dalla l. n. 248 del 2006 che al comma 6 bis stabilisce che “le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamento, procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione", Tar Campania, Napoli, II, 21 maggio 2008, n. 4855, il che impone che l'affidamento di incarichi sia preceduto da un bando o avviso pubblico con  predeterminazione dei parametri di riferimento per la valutazione delle istanze e la selezione comparativa dei curricula, in guisa da rendere possibile il controllo sull'imparzialità delle decisi assunte in merito dall'amministrazione. In senso analogo, Cons. stato, V, 28 maggio 2010, n. 3405, in Diritto e Giustizia online, 2010.

33. M. ALOVISIO, Obblighi di pubblicazione concernenti l’organizzazione (artt. 13-22, 31, 52 comma 1), B. PONTI (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33,Rimini, 2013, 193 ss.

34.  Circolare 1/2014, Ministero per la pubblica amministrazione e semplificazione 14 febbraio 2014, che fa seguito alla circolare 2/2013  del 19 luglio 2013, recante primi indirizzi applicativi in tema di “attuazione della trasparenza”.

 L’art. 10 lett. d) della recente direttiva 2014/24/UE, ancora in corso di recepimento, è dedicato alle esclusioni specifiche per gli appalti di servizi e sancisce che “la presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE  del Consiglio ( 2 ):

— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure

— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera, punto i), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE;

iii) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

iv) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale nello Stato membro interessato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

v) altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.”

36.  Si v. I. FILIPPETTI, Il rispetto dei principi europei nell’affidamento dei “servizi esclusi”: il caso dei “servizi legali”,www.appalti.regione.umbria.it/mediacenter/api/Risorse/StreamRisorsa.aspx%3Fguid%3D8F8056BD-BFC0-4648-B52E-11932C3A67E2+&cd=1&hl=it&ct=clnk&gl=it, nonché A. CANDIDO, L’incompiuta liberalizzazione dei servizi professionali, in www.federalsmi.it, 28 agosto 2013.

37.  Corte dei conti sez. controllo reg. Basilicata, del. 3 aprile 2009, n. 19/2009/PAR, http://www.corteconti.it/opencms803/opencms/handle404?exporturi=/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/basilicata/pareri/2009/delibera_19_2009.pdf&%5d

38.  T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sentenza 28 maggio 2015, n. 1197.

39.  Così ancora, Cons. di stato sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730, cit.

40.  Cfr TAR Milano, sez. I, 11 gennaio 2010 n. 11, in Foro amm. TAR 2010, 1, 37 (s.m) "E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilità del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento al principio di pubblicità, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943, in Foro amm. CDS 2008, 12, 3400 (s.m); Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856, in Foro amm. CDS 2008, 4, II, 1212 (s.m); TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951, in Foro amm. TAR 2008, 2, 519 (s.m); Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217, in Foro amm. CDS 2007, 10, 2778 (s.m); Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369, in Foro amm. CDS 2007, 3, 999 (s.m).  Nel caso del servizio legale (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 25 ottobre 2006, n. 5053, Redazione Giuffrè 2007) la procedura finalizzata all’aggiudicazione di un appalto di servizi, anche per gli appalti di servizi sotto soglia, è soggetta, in fase di individuazione del contraente privato, a regole comunitarie quali la trasparenza, la non discriminazione e la pubblicità delle procedure.  In maniera costante la giurisprudenza amministrativa ha sul punto reiteratamente chiarito che l’affidamento deve essere). necessariamente proceduto anche da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione e che esso deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati, il cui iter logico deve essere palesato per il tramite della motivazione del provvedimento conclusivo (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 16 gennaio 2006, n.21, in Foro amm. TAR 2006, 1, 346 (s.m); T.A.R. Campania, Napoli, II, 18 dicembre 2003, n.15430, in Foro Amministrativo - T.A.R. (Il) 2003, 3593; Cons. Stato, V, 10 giugno 2002, n. 3206, in Foro amm. CDS 2002, 1457; 7 marzo 2001, n.1339, in Foro Amm. 2001, 492). L’obiettivo è evidentemente quello di evitare l’arbitrio delle stazioni appaltanti e di permettere eventualmente ad i candidati pretermessi di decidere se tutelare i propri interessi nelle sedi giudiziarie competenti.