LA VIGILANZA COLLABORATIVA PER L’APPALTO DI SERVIZI GIORNALISTICI DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

1. La “vigilanza collaborativa” è una competenza attribuita all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) dal nuovo codice degli appalti (1), per affidamenti di particolare interesse, e si realizza attraverso il supporto fornito dall’ANAC alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti e nell’attività di gestione dell'intera procedura di gara previa stipula di protocolli di intesa.

Tale attività, sperimentata positivamente ed efficacemente durante l’EXPO del 2015, trova la prima disciplina nell’art. 4 del regolamento in materia di vigilanza e di accertamenti ispettivi dell’ANAC (2) che prevede che le stazioni appaltanti possono chiedere all’Autorità di svolgere un’attività di vigilanza, anche preventiva, finalizzata a verificare la conformità degli atti di gara alla normativa di settore, all’individuazione di clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, nonché al monitoraggio dello svolgimento della procedura di gara e dell’esecuzione dell’appalto.

Secondo il predetto regolamento, la vigilanza collaborativa può essere azionata solo al ricorrere di alcune specifiche situazioni (3), in particolare: a) programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico ovvero a seguito di calamità naturali; b) programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari; c) contratti di lavori, servizi e forniture di notevole rilevanza economica e/o che abbiano impatto sull’intero territorio nazionale, nonché interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; d) procedure di approvvigionamento di beni e servizi svolte da centrali di committenza o da altri soggetti aggregatori.

La finalità di tale forma di vigilanza risiede nel rafforzare ed assicurare la correttezza e la trasparenza delle procedure di affidamento poste in essere dalle stazioni appaltanti ed a ridurre il rischio di contenzioso in corso di esecuzione dell’appalto con efficacia dissuasiva di ulteriori condotte corruttive.

Attraverso la vigilanza collaborativa, quindi, l’Autorità garantisce, da una parte, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell’esecuzione dell’appalto, e dall’altra impedisce tentativi di infiltrazione criminale nell’ambito di contratti pubblici particolarmente rilevanti e sensibili

Di recente l’Autorità ha avviato una consultazione online sullo schema di Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici (4).

Tale nuovo regolamento ha lo scopo di introdurre previsioni di maggior dettaglio volte sia a specificare i casi in cui è possibile far ricorso a tale vigilanza, sia a descrivere il procedimento attraverso il quale si svolge l’azione di vigilanza collaborativa (5).

In particolare, lo schema del regolamento prevede che l’attività di vigilanza preventiva sia finalizzata a supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, a verificarne la conformità alla normativa di settore, all’individuazione di clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, nonché al monitoraggio dello svolgimento dell’intera procedura di gara.

Con riferimento ai casi in cui è possibile far ricorso a tale collaborazione, lo schema di regolamento prevede gli affidamenti disposti nell’ambito di programmi straordinari di interventi in occasione di grandi eventi di rilevanza nazionale a carattere sportivo, religioso, culturale o economico; gli affidamenti disposti a seguito di calamità naturali; gli interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; gli affidamenti di lavori di importo superiore a 100.000.000 euro o di servizi e forniture di importo superiore a 15.000.000 di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari. In ogni caso è ammesso il ricorso alla vigilanza collaborativa anche in presenza di ricorrenti indici di elevato rischio corruttivo ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e, comunque, sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali.

Il regolamento contiene, poi, l’indicazione dei soggetti coinvolti, le modalità di attivazione e di espletamento della vigilanza sulle singole gare previa stipula con le stazioni appaltanti di Protocolli di Vigilanza Collaborativa, la indicazione degli atti della procedura che possono essere oggetto di vigilanza collaborativa e la indicazione della tipologia di atti dell’Autorità che vengono emanati a conclusione dell’attività di vigilanza.

2. Il 13 marzo 2017 è stato sottoscritto il protocollo di azione di vigilanza collaborativa tra l’ANAC e la Presidenza del Consiglio dei Ministri relativamente alla predisposizione di due bandi di gara triennali, a procedura aperta e suddivisi in lotti, per l’affidamento di servizi giornalistici e informativi alle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché di servizi giornalistici e strumentali da parte di agenzie di stampa con rete di servizi esteri per le esigenze del Ministero degli Affari Esteri e della cooperazione internazionale, con un importo a base di gara che ammonta (per tre anni), rispettivamente, a 102 milioni di euro e 42 milioni di euro.

La decisione del Dipartimento di rivolgersi all’ANAC per ottenere una collaborazione nasce dalla volontà di abbandonare il metodo precedentemente utilizzato.

In base alla legge 15 maggio 1954, n. 237 e al disposto dell’art. 55, co. 24 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, l’affidamento dei servizi giornalistici e informativi alle agenzie di stampa è, invero, sempre stato disposto a trattativa privata (art. 7, co. 2 lett. b) d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) e, in seguito, a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara (art. 57, co. 2 lett.  b) d.lgs. 12 aprile 2006, n.163).

Era stato proprio il legislatore ad aver espressamente ricondotto la fattispecie de qua nell’alveo della trattativa privata «qualora per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a  un particolare prestatore di servizi».

Le previsioni normative sopra richiamate hanno pertanto costituito finora la base giuridica di affidamenti disposti da parte del Dipartimento per l’editoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri (6), a favore di più agenzie di stampa individuate sulla base di criteri specifici quali l’organizzazione e la dimensione aziendale, il numero di giornalisti e dipendenti impiegati, il numero di sedi sul territorio nazionale, il numero di ore e giorni di trasmissione, eventuali sedi all’estero e rapporti di collaborazione con agenzie estere ed eventuali certificazioni del sistema di qualità.

Successivamente, con la direttiva del Sottosegretario di Stato con delega in materia di informazione ed editoria del 19 giugno 2015 sono state dettate regole più stringenti per l’affidamento dei servizi di editoria.

La predetta direttiva è stata impugnata dinnanzi al TAR del Lazio da parte di una agenzia di stampa che, nel corso della procedura attivata per l’anno 2016, non era risultata in possesso dei requisiti minimi richiesti.

Con sentenza dal Tar Lazio, sez. I, 7 febbraio 2017, n. 2011 la direttiva è stata annullata in quanto, secondo il TAR, la motivazione centrale dell’atto, costituita dalla contrazione dei fondi disponibili, è stata espressa in maniera estremamente generica e non è in alcun modo collegata in termini di apprezzabile necessità, con l’individuazione dei nuovi criteri. Secondo i giudici ammnistrativi l’innalzamento dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara non sembra, invero, consentire la riduzione delle spese, tanto più che la finalità perseguita, avrebbe potuto essere raggiunta anche a mezzo di diverse e meno restrittive previsioni.

Medio tempore, il Dipartimento per l’informazione e l’editoria aveva richiesto all’Autorità nazionale anticorruzione un parere sulle procedure più corrette da seguire per acquisire i servizi giornalistici.

In risposta a tale richiesta, con la delibera 853 del 20 luglio 2016, l’Anac ha ritenuto che sia le disposizioni previgenti (7) sia la normativa attuale (8) consentono in ricorso alla trattativa privata (o procedura negoziata) soltanto nelle ipotesi in cui esiste un solo operatore sul mercato in grado di produrre un determinato bene per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi.

L’art. 63 del Nuovo Codice degli appalti si è altresì preoccupato di specificare che la procedura in argomento si applica «solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli».

Ebbene, i presupposti applicativi della normativa vigente mal si conciliano, secondo l’ANAC, con l’esigenza manifestata dalla Presidenza del Consiglio di affidare il servizio necessariamente a più operatori economici, attraverso la definizione di criteri selettivi tesi a selezionare le agenzie idonee allo scopo.

La peculiarità della procedura posta in essere dal Dipartimento risiede in effetti nella circostanza che, proprio in considerazione della necessità di garantire il fondamentale principio del pluralismo dell’informazione, la selezione è sempre stata rivolta a tutte le agenzie a diffusione nazionale che avessero i requisiti richiesti ed ha condotto alla stipula di contratti con numerose agenzie di stampa.

Poste tali premesse, l’ANAC ha rimesso alla Presidenza del consiglio la verifica della sussistenza, nel caso in esame del ricorrere dei presupposti per far luogo a procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara, specificando che il Dipartimento potrà altresì valutare la possibilità di individuare lotti di gara distinti (ad es. per materia o specializzazione), e utilizzare lo strumento dell’accordo quadro con più operatori economici e che, in tale ultimo caso sembra opportuno che il Dipartimento individui preventivamente il  numero massimo degli aggiudicatari e concepisca una procedura recante requisiti  di partecipazione proporzionati e criteri di aggiudicazione che consentano la  “valutazione dettagliata dell’offerta” che esso si propone.

Con la richiesta di vigilanza collaborativa presentata all’ANAC, la Presidenza del Consiglio, accogliendo i rilievi presentati dall’Autorità ha rivisto la sua precedente posizione manifestando la volontà di ricorrere a due gare europee.

Nel protocollo sottoscritto il 13.3.2017 tra ANAC e Presidenza del Consiglio vengono specificati l’oggetto delle due gare, i documenti che formano oggetto della verifica preventiva.

Con riferimento, in particolare, a tali atti è previsto che la stazione appaltante li trasmetta preventivamente all’ANAC che dovrà esprimere un parere, anche eventualmente formulando delle osservazioni.

Nel caso in cui l’ANAC ravvisi delle irregolarità o delle non conformità alle disposizioni normative o alle pronunce dell’Autorità medesima, deve formulare un rilievo motivato e trasmetterlo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Tale “rilievo” non è comunque vincolante, in quanto la stazione appaltante potrà sia adeguarsi alle osservazioni, modificando o sostituendo l’atto, oppure, nel caso in cui non ritenga fondato il rilievo, potrà presentare le proprie controdeduzioni e assumere comunque gli atti di propria competenza.

Occorre evidenziare che tale previsione appare meno stringente di quella prevista dallo schema di regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici nel quale, pur rimanendo il parere dell’ANAC non vincolante, è tuttavia previsto che l’amministrazione debba trasmettere le proprie motivazioni alla Autorità che formula delle osservazioni conclusive. Anche in questo caso, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa la stazione appaltante può decidere se adeguarsi o meno. Se, però, tale mancato adeguamento viene ritenuto dall’ufficio competente “particolarmente grave” può essere segnalato al Consiglio della Autorità che può risolvere il protocollo e avviare il procedimento di vigilanza di ufficio (art. 4, c. 2, lett. A) del Regolamento di Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture).

Sarà senza dubbio interessante verificare come in concreto si esplicherà tale intervento di vigilanza dell’ANAC di fronte ad una operazione che ha già generato forti proteste tra gli operatori di settore preoccupati che l’apertura di tale settore al mercato europeo possa avere conseguenze negative per l’occupazione e possa minare il pluralismo della informazione e l’autonomia del sistema informativo italiano anche rispetto ai grandi gruppi editoriali stranieri (9).

In particolare dovrà valutarsi se l’ANAC, nel corso della procedura, potrà  avanzare osservazioni esclusivamente di natura formale legate al rispetto della normativa o se potrà influenzare il merito delle scelte della amministrazione al fine di assicurare il rispetto di principi fondamentali (10).

Note

(1)       Art. 213, c. 3, lett. h) del d.lgs 50/2016.

(2)       Pubblicato in G.U. n. 300 del 29.12.2014.

(3)       Individuate dai commi 2 e 3 dell’articolo 4.

(4)       Consultazione on line del 28 febbraio 2017. http://www.dirittodeiservizipubblici.it/legislazione/provvedimento.asp?sezione=dettprov&id=1065

(5)       Nella redazione dello schema di Regolamento sono state tenute in considerazione le indicazioni contenute nel parere reso dal Consiglio di Stato sulla regolamentazione dell’azione di vigilanza generale dell’Autorità (CdS parere n. 2777 del 28.12.2016).

(6)       Il Dipartimento, nello stipulare contratti con le agenzie di stampa per l’acquisto di servizi giornalistici ed informativi, svolge un ruolo assimilabile a quello di una centrale di committenza come previsto dalla legge n. 237/1954, secondo l’interpretazione autentica recata dall’art. 55, comma 24, della legge n. 449/1997

(7)       L'articolo 7, comma 2, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e l’art. 57, co. 2 lett. b) del d.lgs.  163/2006.

(8)       D.lgs 50/2016.

(9)       http://www.fnsi.it/agenzie-di-stampa-i-cdr-proclamano-lo-sciopero-dopo-lultimatum-a-lotti-il-ministro-convoca-la-fnsi

(10)     Si veda il comunicato stampa ANAC del 2.3.2017 http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/ComunicatiStampa/_comunicati?id=8f8f07560a77804253381652da47be7c dove si legge  che “Attesa la delicatezza della materia, l’Autorità nazionale anticorruzione - interpellata quale elemento di garanzia - assicura la massima attenzione sulla definizione delle procedure e auspica che nell’individuazione dei singoli lotti di gara sia consentita a tutti gli operatori del settore la più ampia partecipazione, nella doverosa salvaguardia del pluralismo dell’informazione e dei livelli occupazionali”.