Uscita automatica dalle società pubbliche: le novità del TUSP

G. Dall’aglio – A. Galanti – R. Camporesi

Le modalità di fuoriuscita dalla compagine societaria di società nelle quali la Pubblica Amministrazione detiene una partecipazione si sostanziano nella possibilità di alienazione della partecipazione secondo le modalità stabilite nell’art. 10 del TUSP, nella messa in liquidazione della società secondo le modalità ordinarie previste dal Codice Civile ed infine, nella possibilità di recedere dal contratto societario qualora ricorrano le condizioni di cui agli art. 2437 per le Spa e 2473 per le Srl o qualora si verifichi l’ipotesi di “recesso extra ordinem e sui generis” ex art. 24 del TUSP (cfr. Corte dei Conti, sezione controllo Friuli Venezia Giulia, Deliberazione 158/2015).

In particolare, l’istituto del recesso si delinea, nella disciplina civilistica, come uno strumento di tutela della minoranza societaria che, in presenza di particolari delibere modificative o di peculiari situazioni in cui versa la società, può esercitare il proprio diritto relativamente allo scioglimento del rapporto sociale. Quando la qualifica di socio di una società di capitali è rivestita da una Pubblica Amministrazione emergono tuttavia ulteriori finalità alle quali il recesso è preordinato, connesse in particolar modo al perseguimento della razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche ed alla progressiva riduzione del numero delle stesse.

Per tali società è infatti intervenuta una disciplina di rango speciale rispetto alle previsioni del codice civile che è stata più volte modificata. Dapprima, l’art. 1 comma 569 della L. 147/2013 ha stabilito che le partecipazioni delle Pubbliche Amministrazioni non detenibili ai sensi dell’art. 3 comma 27 della L. 244/2007 e non alienate con procedure ad evidenza pubblica entro i termini stabiliti dalla normativa, cessavano “ad ogni effetto” con la conseguenza, in capo alla società, di liquidare in denaro il valore della partecipazione. Considerate le difficoltà applicative determinatesi a seguito dell’emanazione di tale disposizione, è stato successivamente introdotto, al medesimo articolo, il comma 569 bis che ha chiarito che il provvedimento di cessazione della partecipazione societaria doveva in ogni caso essere assunto mediante delibera assembleare dei soci della società in questione.

Con l’introduzione del testo unico delle società partecipate il legislatore è nuovamente intervenuto sul punto abrogando tutti i suddetti articoli ed introducendo una nuova modalità di recesso che potremmo definire “forzata” e che riprende, in buona parte, i contenuti degli articoli abrogati.

La procedura di “recesso extra ordinem e sui generis” contenuta nel TUSP

L’art. 24, comma 5 del TUSP introduce una procedura di recesso forzata derivante dalla sospensione tanto dei diritti patrimoniali quanto dei diritti amministrativi del socio pubblico e caratterizzata dall’attivazione della procedura di liquidazione di cui all’art. 2437 quater cod. civ. che si sostanzia nei seguenti passaggi: (i) entro il 30 settembre 2017 le Amministrazioni Pubbliche effettuano la ricognizione di tutte le partecipazioni direttamente o indirettamente detenute alla data del 23 settembre 2016; (ii) entro il 30 settembre 2018 (un anno dalla conclusione della ricognizione) devono essere effettuate le procedure di alienazione di tutte le partecipazioni per le quali, a seguito del procedimento di ricognizione, è stata assunta la decisione di alienazione (iii) se al 1 ottobre 2018 non è stata ancora effettuata l’alienazione della partecipazione, a partire da tale data il socio pubblico non potrà più esercitare i diritti sociali ad eccezione del potere di alienare la partecipazione che verrà liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all’articolo 2437 ter  cod.civ.; (iv) si avvia il procedimento di liquidazione ex art. 2437 quater cod. civ. pertanto, determinato il valore di liquidazione delle azioni o quote esse vengono prioritariamente offerte in opzione agli altri soci in proporzione alle partecipazioni possedute; (v) qualora i soci non acquistino le quote o azioni, queste potranno essere collocate presso terzi; (vi) in caso di mancato collocamento le azioni dovranno essere rimborsate dalla società mediante utilizzo di riserve disponibili; (vii) in assenza di utili o riserve disponibili dovrà essere convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o, alternativamente, lo scioglimento della società.

Tale procedura si attiva non solo al mancato rispetto del termine ultimo, entro il quale dare corso alle operazioni di alienazione delle partecipazioni non più detenibili, ma anche qualora la Pubblica Amministrazione non adotti l’atto ricognitivo di revisione straordinaria delle partecipazioni, con l’unica differenza che in tale circostanza la sospensione dei diritti sociali opererà dal 1 ottobre 2017.

Rispetto alla previgente normativa, risalente prima dell’emanazione del Testo Unico, è stato quindi mantenuto il procedimento di preventiva alienazione delle partecipazioni non più detenibili, tuttavia se il comma 569 dell’art. 1 della L. 147/2013 prevedeva unicamente l’alienazione mediante procedura ad evidenza pubblica, la novella disciplina, richiamando l’art. 10 del TUSP permette, di fatto, che l’alienazione avvenga anche mediante negoziazione diretta purché ricorrano circostanze eccezionali e debitamente motivate. Inoltre, se il criterio di determinazione del valore di liquidazione delle partecipazioni non alienate è rimasto il medesimo in quanto non è mutato il richiamo all’art. 2437 ter Cod. Civ.. Con il TSUP  sono invece state chiarite, tramite il rimando all’art. 2437 quater, le modalità operative attraverso le quali effettuare la procedura di liquidazione, rafforzando di fatto la portata della disposizione che può comportare, come si è visto, persino il verificarsi di una causa di scioglimento della società.

Posto che l’istituto del recesso previsto dal codice civile si configura di fatto come un atto unilaterale recettizio, che non ha efficacia autonoma ma che deve essere recepito dalla controparte per poter produrre i propri effetti, si rileva che il legislatore pubblicistico prevedendo una sospensione dei diritti sociali nei confronti della società ha di fatto introdotto un’ipotesi speciale di recesso, valida solo per le società partecipate direttamente o indirettamente dagli enti pubblici, che seppur rimandi in alcune parti alla disciplina codicistica, si distanzia dall’istituto civilistico in quanto ha autonoma efficacia. Considerato inoltre che la nuova formulazione della normativa in commento non ha riproposto il paragrafo circa la necessità di approvazione del provvedimento di cessazione societaria da parte dell’assemblea dei soci, contenuto invece nella previgente disposizione, ciò porterebbe a ritenere che la sospensione dei diritti sociali operi ex lege e che pertanto non sia necessaria alcuna delibera assembleare che recepisca la sospensione dei diritti sociali.

Insorge dunque la problematica di come debbano essere conteggiati i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea ordinaria nel periodo transitorio di sospensione dei diritti sociali e fintanto che non si effettui il rimborso della partecipazione receduta. La soluzione più ragionevole sembrerebbe quella di mutuare la disciplina civilistica ed assimilare la posizione della Pubblica Amministrazione receduta a quella del socio moroso che non può esercitare i diritti sociali. Sul punto è intervenuto il Comitato del notariato del Triveneto, con la massima notarile I.B.24, che ha specificato che il socio moroso ha comunque il diritto di intervento in assemblea e, se intervenuto, di essere computato tra i presenti. Nelle decisioni assembleari, dunque, la partecipazione del socio moroso deve essere computata per il calcolo del quorum costitutivo, mentre non deve essere computata per il calcolo delle maggioranze e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione.