Diritto di accesso alle conversazioni e - mail tra commissari d’esame

La prima sez. Pescara del T.A.R. Abruzzo, con la sentenza 22 luglio 2019 n. 193, legittima l’accesso ai messaggi di posta elettronica scambiati dai commissari di un concorso pubblico, ritenendo pienamente legittima l’ostensione delle comunicazioni quando sono riferite all’attività istruttoria della predisposizione delle domande d’esame, a fronte di un diniego tacito sull’istanza di accesso agli atti del procedimento amministrativo.

In effetti, bisogna subito precisare che quando determinate conversazioni vengono riportate nei verbali della Commissione di concorso, tali dichiarazioni entrano nel procedimento per relationem e costituiscono parte del processo fattuale, accessibile poiché richiamato in un documento che attesta le operazioni assunte dalla stessa Commissione nell’espletamento di un’attività selettiva.

La ricorrente richiedeva l’accesso integrale ai «messaggi di posta elettronica circolati tra i membri della Commissione» in determinati giorni e di una «e - mail menzionata a pagina 26, terz’ultimo capoverso, del Verbale» di concorso.

Va premesso, in termini di principio e sul piano della generale disciplina del c.d. accesso esterno od informativo, ex artt. 22 e ss. della Legge n. 241/1990, che il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, seguendone che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre[1].

Giova rammentare che la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso[2].

L’Amministrazione resistente, pur riconoscendo i diritti di partecipazione (alias accesso) stabiliti dalla Legge n. 241/1990, nega il possesso della cit. documentazione, rilevando che «le e - mail reclamate sono intercorse esclusivamente tra i membri della Commissione i quali hanno fatto uso di computer privati né le mail in parola sono pervenute o acquisite dall’Ateneo agli atti della procedura».

In termini diversi, saremo in presenza di una Commissione di concorso che medio tempore opera al di fuori del contesto ambientale e del collegio istruttorio, compiendo attività indispensabili per i lavori della Commissione ma senza rendicontare del proprio operato, con strumenti personali sottratti alla disponibilità dell’Amministrazione stessa, e perciò non nel possesso della P.A. procedente.

È noto che la Commissione di concorso, in generale, impone l’obbligatoria presenza ai lavori di tutti i componenti, rilevando, tuttavia, che qualora non sia prevista la nomina di supplenti tale mancanza costituisce un indice del fatto che la Commissione non risulta un “Collegio perfetto”.

Infatti, il criterio più sicuro per individuare quando un organo collegiale debba ritenersi “perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti, poiché lo scopo della supplenza è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall’altro lato, l’esigenza che la Commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti[3].

A ben vedere, sul piano più strettamente giuridico, la Commissione esaminatrice di un concorso pubblico opera come “Collegio perfetto” in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati[4]; di talché l’assenza di un solo componente o la presenza anche di un solo componente versante in situazione di incompatibilità mina in radice il principio del collegio perfetto con conseguente invalidità delle attività svolte[5].

Orbene la giurisprudenza, in via assolutamente pacifica, indica che le Commissioni giudicatrici di un pubblico concorso sono collegium perfectum e devono, quindi, operare nella totalità dei propri componenti allorché compiano attività valutativa discrezionale che può dispiegarsi nelle seguenti direzioni:

·                    valutazione degli elaborati e o dei titoli presentati dai candidati;

·                    valutazione delle tracce, ovvero della bontà dei quesiti sottoposti, specie laddove taluni di essi siano stati oggetto di contestazioni;

·                    predisposizione dei criteri e delle griglie di valutazione[6].

Donde, in sede di operazioni concorsuali non si richiede la presenza della Commissione giudicatrice al suo completo in tutte le fasi del procedimento, dovendo la regola del collegio perfetto, unitamente alla compresenza di tutti i candidati, trovare osservanza in tutti i momenti in cui vengono adottate determinazioni rilevanti ai fini della valutazione dei candidati (fissazione dei criteri di massima di valutazione delle prove concorsuali; selezione degli argomenti e redazione delle tracce delle prove scritte; determinazione dei requisiti da sottoporre ai candidati nelle prove orali; correzione degli elaborati e svolgimento delle prove orali), ovvero in ogni altro caso in cui ciò sia espressamente previsto dalla regolamentazione del concorso, non imponendo le operazioni concorsuali di carattere meramente istruttorio o preparatorio la presenza di tutti i componenti del collegio[7].

Analogamente, si è precisato che nelle gare pubbliche la Commissione giudicatrice di procedure di gara, essendo collegio perfetto, deve operare con il plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui essa svolge un’attività meramente preparatoria e istruttoria, dovendo invece essa necessariamente operare come collegio perfetto quando è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali sussista l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà dell’organo collegiale espressa da tutti i suoi componenti[8].

Già si comprende che l’attività istruttoria può essere diversificata ma che il processo valutativo non può che essere affrontato nella sua collegialità.

L’Amministrazione resistente, annota inoltre, che «l’accesso può concretamente aver luogo solo se esista un atto adottato o un documento acquisito agli atti del procedimento», con il precipitato che è precluso la costruzione ex novo di atti non esistenti, «potendo, invece, essere invocato esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già formati e materialmente esistenti presso gli archivi dell’Amministrazione».

La difesa della resistente conclude evidenziando «che il contenuto delle mail, scambiate tra terminali privati, potrebbe essere di natura anche strettamente confidenziale o con riferimenti alla vita privata. Per la detta ragione, in alcun modo, la resistente può pretendere, anche in via coattiva, l’ostensione dello scambio epistolare intercorso tra i membri della Commissione».

Ciò posto in termini fattuali, il Collegio giudicante, dopo aver disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei membri della Commissione autori (non costituiti) delle e - mail, affinché potessero rappresentare anche eventuali particolari esigenze di riservatezza in ordine al contenuto di alcuna di esse, rileva la fondatezza del ricorso sulle seguenti considerazioni:

·                    viene acclarata la formazione del silenzio tacito di rigetto, ai sensi dell’articolo 25, comma 4 della Legge 241 del 1990, rilevando che sostanzialmente si richiede una decisione sulla fondatezza della richiesta[9];

·                    dalla verbalizzazione emerge che i commissari «rendono per e - mail apposita dichiarazione di approvazione dei criteri concordati, mentre nella successiva pag. 27 è specificato che la riunione collegiale è servita per avere uno scambio sincrono e progressivo di opinioni già ampiamente discusse mediante messaggi di posta elettronica circolati tra i membri della commissione nei giorni 24, 27 e 30 luglio 2018 e di telefonate».

Appare evidente che le e - mail dei commissari di concorso hanno avuto a oggetto l’esercizio di funzioni pubblicistiche e sono pertinenti al procedimento concorsuale, sicché non possono essere qualificate come corrispondenza privata, rilevando che qualora fossero presenti frasi che esulano le procedure concorsuali, in sede di acquisizione, dovrebbero essere stralciate od oscurate[10].

Inoltre, non può dubitarsi che le citate conversazioni presenti nelle e – mail sono espressamente citate per relationem nel verbale concorsuale, ed entrano a pieno titolo e legittimamente nel procedimento, sicché l’Amministrazione non può giustificare la mancata ostensione con la propria inottemperanza all’obbligo di acquisizione, dovendo affermare che le parti controinteressate (rectius i commissari) sono obbligate, ai sensi dell’articolo 60 «Definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare» c.p.a., a collaborare con l’Amministrazione al deposito in giudizio delle succitate e - mail, omettendo eventuali parti non pertinenti al processo valutativo e alle operazioni concorsuali.

Si osserva, a tal proposito, che, ai sensi del comma 3 dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, «se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama», nel senso di consentire l’ostensione di tutta la documentazione riportata a verbale, finalizzata a rendere trasparente tutti gli elementi motivazionali della decisione.

È, quindi, comprensibile che ai fini della motivazione per relationem è sufficiente che siano indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, mentre non è necessario che esso sia allegato materialmente o riprodotto, dovendo piuttosto essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte[11]: tutto quello richiamato all’interno del corpo redazionale del verbale deve essere messo a disposizione dell’interessato, rendendo, così facendo, di semplice comprensione il contenuto essenziale della verbalizzazione ed esercitare consapevolmente le prerogative partecipative in capo al singolo candidato.

Si osserva al riguardo che le previsioni dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990 non si limitano a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di agire tempestivamente in giudizio avverso una determinazione amministrativa lesiva di carattere immotivato, ma è volta a garantire – in senso più ampio – un’adeguata partecipazione procedimentale e la piena e contestuale conoscenza delle ragioni sottese a un atto amministrativo illegittimo, scopo non diverso dalla funzione elettiva del verbale delle prove concorsuali (le operazioni valutative della Commissione di concorso)[12].

Il Tribunale termina con l’ordine all’Amministrazione resistente di un facere, provvedendo alla ostensione delle e - mail indicate entro 30 giorni dalla notifica o comunicazione della sentenza.

Il pregio della sentenza n. 193 del 22 luglio 2019 del T.A.R. Abruzzo della prima sez. Pescara, è quello di aver riaffermato il valore probatorio del verbale, e la sua estrinseca strumentalità con il principio di trasparenza (ex art. 19 del D.Lgs. n. 33/2013), dimostrando l’efficacia fidefacente del verbale e delle operazioni ivi riportate, con criteri veritieri e fedeli idonei a documentare i fatti accaduti[13].

Quello che viene documentato nel verbale deve essere accessibile nella sua totalità all’interessato che ha partecipato alle prove concorsuali, dovendo e potendo vagliare ogni attività istruttoria, specie in una fase rilevante delle prove, come quella di determinazione dei criteri selettivi, in un corretto esercizio dell’azione amministrativa.

Sotto altro profilo, più intensamente giuridico, viene affermata indirettamente la possibilità, da parte dei commissari, di operare lecitamente mediante gli strumenti elettronici e lo scambio di e - mail purchè, come nel caso di specie, tali operazioni siano documentate a verbale in un processo diacronico e digitale dell’attività amministrativa, utilizzando validamente il mezzo telematico per la comunicazione tra i componenti del collegio concorsuale (ex artt. 3 ss. del D.Lgs. n. 82/2005, c.d. CAD).

Riportare le comunicazioni scambiate tra i commissari in modo atipico con l’uso di e - mail personali (cioè, non istituzionali) consente di sostenere la solidità della verbalizzazione nella sua interezza documentale per costituire, pena l’inesistenza giuridica, la “forma necessaria” degli atti collegiali, soprattutto laddove la verbalizzazione abbia un’efficacia performativa, oltre che descrittiva, sia volta cioè a produrre gli effetti connessi al compimento dell’atto attestato, a darvi forma giuridica, ossia a realizzare quello che – già secondo il codice di Giustiniano – si definiva “instrumentum” necessario dell’atto, a maggior ragione nel caso in cui esse riguardino aspetti dell’azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza procedimentale[14].

A margine, si rivela suggestiva l’affermazione di un processo decisionale avvenuto mediante scambio di corrispondenza elettronica tra i componenti di una Commissione concorsuale, senza soffermarsi sulla sicurezza dei mezzi utilizzati, avendo cura di non assicurare la tracciabilità delle operazioni collegiali pur richiamandole in chiaro nel verbale, atto che dovrebbe e deve documentare - nella sua essenzialità - le volontà deliberanti, assenti nella loro dinamicità speculativa.