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Concessioni demaniali, procedura di gara e conflitto di interessi
di Maurizio Lucca 31 gennaio 2020
Materia: concessioni / disciplina

Concessioni demaniali, procedura di gara e conflitto di interessi

 

Le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (ex art. 822, comma 1, c.c.) e il rilascio delle stesse è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa, per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico, a seguito di un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione.

Le concessioni demaniali, assegnate dai Comuni, devono seguire una procedura selettiva nel rispetto dei principi di parità di trattamento, concorrenza, buon andamento ed efficienza, diversamente l’affidamento diretto o il rinnovo costituiscono un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato[1], non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone, altresì, il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia[2].

Infatti, la Corte di Giustizia[3] ha dichiarato l’illegittimità della proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per finalità turistico - ricreative, in assenza di qualsiasi procedura trasparente di selezione tra i potenziali candidati, qualora queste presentino un interesse transfrontaliero certo, in considerazione dell’oggetto - bene/servizio - “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali[4].

È noto che la spiaggia è un bene pubblico demaniale (ex art. 822 c.c.) inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (ex art. 823 c.c.), sicché proprio la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione[5].

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 gennaio 2020, n. 431, affronta una questione riferita ad un’assegnazione di una concessione marittima a seguito della partecipazione al procedimento dell’Amministrazione resistente e alla connessa presenza di conflitto di interessi nella procedura stessa.

Il ricorrente sosteneva «la macroscopica situazione di conflitto di interessi che si era determinata in ragione dell’avvenuta presentazione da parte dello stesso comune di una domanda in concorrenza per l’assegnazione della stessa area, ciò a causa della confusione in capo all’amministrazione comunale ad un tempo della qualità di istante e di autorità decidente sulla stessa istanza (in violazione di quanto stabilito dagli artt. 42 e 80, comma 5, lett. d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il che avrebbe reso attuale e concreto il suo interesse all’impugnazione, pena l’inutilità e l’inefficacia della stessa tutela giurisdizionale».

I giudici di appello si soffermano su alcuni profili di interesse che confermano l’esigenza di assicurare un’azione amministrativa imparziale, ovvero l’esercizio della discrezionalità in modo neutro, censurando ogni conflitto di interessi, anche potenziale.

In prima analisi giuridica, l’atto giuntale di mandato al sindaco di concorrere alla procedura di assegnazione, in considerazione dell’interesse pubblico alla gestione del bene, «è atto interno (privo di immediati effetti esterni) e che la domanda dell’ente di partecipazione alla procedura non ha evidentemente natura provvedimentale», mentre l’unico atto idoneo lesivo della posizione del ricorrente «è il provvedimento di assegnazione dell’area», tipico atto gestionale.

Dunque, si dovrebbe analizzare eventualmente l’atto terminale della procedura, a valle del processo decisionale o d’impulso della Giunta comunale; atto espressione della discrezionalità amministrativa e in quanto tale sfugge al sindacato giurisdizionale, non sussistendo e non essendo stati provati gli estremi della macroscopica illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e irrazionalità, che evidentemente non possono essere integrati dal dissenso dell’interessato appellante o con la opinabilità delle scelte stesse.

Tale circostanza sul presunto conflitto di interessi «rende anche inapprezzabile la dedotta censura di conflitto di interessi, fermo peraltro che le disposizioni del codice degli appalti non sono neppure direttamente invocabili nel procedimento di concessione di un bene demaniale».

Fatte queste considerazioni, si tratta di comprendere se possa sussistere un conflitto di interessi sulla possibilità, per l’Autorità competente al rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico – ricreative, di prendere parte al procedimento da essa stessa avviato, domandando per sé il bene demaniale in competizione (caso di specie, Comune).

Radicata la competenza istituzionale dell’Ente locale, nell’indire la procedura di assegnazione a carattere comparativo[6], è indispensabile garantire i profili di terzietà che devono sempre governare l’azione amministrativa (ex art. 97 Cost); imparzialità la quale postula l’assenza di ogni conflitto di interesse, anche potenziale, nell’esercizio della funzione pubblica, ex art 6 bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 1, comma 41, della Legge n. 190/2012, «Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i parerei, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale».

Le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei cit. principi di imparzialità e buon andamento, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, tra il soggetto e le funzioni che gli sono attribuite[7], oppure tali da suscitare ragionevoli e non meramente strumentali dubbi sulla percepibilità effettiva dell’imparzialità di giudizio nei destinatari dell’attività amministrativa e nei terzi[8].

Stesse esigenze di imparzialità a garanzia della par condicio tra tutti i partecipanti nelle diverse procedure selettive pubbliche, l’art. 42, comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 dispone che le stazioni appaltanti prevedano «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse…, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici».

Secondo un orientamento giurisprudenziale, ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse, è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante (nella fattispecie in piena coincidenza): sicché anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum[9].

Il conflitto di interessi non presuppone la realizzazione di un vantaggio competitivo, ma il potenziale rischio di minaccia alla imparzialità amministrativa, sicché si estende a tutti coloro che partecipano - a vario titolo - nella procedura di scelta del contraente[10].

Secondo le indicazioni ANAC[11], nel caso in cui sussista un conflitto di interessi anche potenziale, l’obbligo di astensione dei pubblici dipendenti costituisce una regola di carattere generale che non ammette deroghe ed eccezioni.

Le considerazioni che precedono conducono ad una facile soluzione, dovendo ritenere che anche nella procedura comparativa espletata dai Comuni per il rilascio di una concessione demaniale marittima è necessario adottare tutte le misure di prevenzione di possibili situazioni di conflitto di interessi e, qualora le stesse dovessero concretamente realizzarsi, anche solo in maniera potenziale, interventi finalizzati al loro superamento.

Dunque, nella procedura analizzata, in seguito alla presentazione dell’istanza del Sindaco «per l’assegnazione al medesimo Comune della concessione demaniale marittima in contesa, si è effettivamente determinata una situazione tipica di conflitto di interessi (ancorché allo stato non immediatamente rilevabile per la mancanza di un provvedimento di assegnazione dell’area)».

In termini diversi, sussisterebbe un conflitto di interessi potenziale, il quale diviene reale con l’affidamento del bene demaniale all’Amministrazione locale, confermando che a differenza degli altri vizi, la violazione del principio di imparzialità non richiede la “consumazione” dell’illegittimità e nemmeno occorre dimostrare la sussistenza di un “elemento sintomatico” del vizio, come invece è necessario e sufficiente per l’eccesso di potere.

Infatti, il responsabile del procedimento (RUP)[12], chiamato ad adottare il provvedimento di rilascio della concessione, essendo dipendente del medesimo Comune che, a mezzo del proprio Sindaco, si propone quale concorrente per l’assegnazione della concessione stessa, si trova in una posizione di incompatibilità nell’esprimere in modo imparziale le proprie determinazioni: sussisterebbe quella tipica “tensione psicologica[13] che mina l’imparzialità del processo valutativo, espressione del conflitto di interessi.

Va segnalato che un dipendente, ma anche un soggetto esterno che svolga attività di assistenza al RUP, ed in quanto tale può ricomprendersi tra il “personale” intervenuto nello svolgimento della procedura di aggiudicazione, va ricompreso nei limiti di cui all’art. 42, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi interpretare tale locuzione normativa in senso ampio[14].

Si ricava che tutti coloro che partecipano alla procedura, dipendenti o esterni, sono potenziali portatori di un interesse finanziario, economico, o personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità nella procedura di affidamento, in tale guisa risulta integrata la fattispecie di cui all’art. al cit. art. 42.

Il conflitto di interessi, anche nella configurazione generale di cui all’art. 6 bis della Legge n. 241 del 1990, ove non “sanato” con l’astensione o diversamente “risolto”, comporta l’illegittimità del provvedimento viziato dall’incompatibilità, melius dal difetto di legittimazione, tendenzialmente riconducibile nell’ambito del vizio di incompetenza[15].

Donde, per l’obbligo di astensione è sufficiente che l’interessato sia portatore di interessi personali, anche soltanto potenzialmente confliggenti o divergenti, rispetto all’interesse generale affidato alle cure dell’organo di appartenenza, risultando ininfluente che, nel corso del procedimento, il detto soggetto, abbia proceduto in modo imparziale, ovvero che non sussista prova del condizionamento eventualmente subito in sede di adozione delle proprie determinazioni dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l’obbligo di astensione per conflitto di interessi è espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza al quale ogni P.A. deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione[16].

L’approdo comporta che, in una gara per la concessione di un bene, la partecipazione del soggetto che indice la competizione sostanzia la piena identità tra Autorità amministrativa che gestisce la procedura e uno dei partecipanti alla procedura stessa, con inevitabile afferenza del conflitto di interessi.

Giova rilevare che in presenza di legami idonei a radicare il sospetto di parzialità, non è necessario comprovare che questi si possano concretizzare in un effettivo favore verso il concorrente, essendo sufficiente a radicare l’incompatibilità anche il “solo pericolo” di una compromissione dell’imparzialità di giudizio[17].

In altro contesto, non è stato ritenuto persistere un conflitto di interesse, fra il Comune quale soggetto che nell’esercizio del potere pianificatorio individua e localizza una sede farmaceutica, ed il Comune nella veste di prelazionario che, in quanto titolare della sede stessa è abilitato a sfruttarne economicamente l’esercizio, atteso che spetta all’Amministrazione il potere pubblico di pianificazione, il cui esercizio è presidiato da garanzie procedimentali e controlli finalizzati ad assicurare un trasparente e equo contemperamento degli interessi privati che di volta in volta vengono in rilievo[18].

La sentenza termina con l’invito all’Amministrazione di «evitare l’adozione di un provvedimento viziato dal delineato conflitto di interessi, fermo restando del resto che l’intento, qualora sia stato legittimamente maturato e manifestato, del Comune di voler gestire un’area demaniale in via diretta e non mediante affidamento a privato, è logicamente incompatibile con l’avvio della procedura selettiva di cui occupa».

La sentenza n. 431 del 17 gennaio 2020, della sez. V del Consiglio di Stato, mette in chiaro il perimetro del “conflitto di interessi potenziale” nelle procedure di gara, quando un’Amministrazione è direttamente coinvolta in un interesse specifico che coincide con quello del privato nel formulare un’offerta (un’alterazione della terzietà).

L’Amministrazione si trova ad assegnare un bene in competizione con sé stessa, definendo le regole del gioco in aperto conflitto di interessi e questo risulta già sufficiente per rendere l’intera azione amministrativa viziata ab origine.

A ben vedere, qualora sussista un interesse generale per il territorio, la cura di tale interesse appartiene all’Ente locale, il quale ben può definire la propria pianificazione urbana, anche sotto l’aspetto turistico, attraverso gli strumenti apprestati dall’ordinamento, in grado di giustificare il perseguimento del fine pubblico, evitando di frustrare aspettative individuali, pur sempre lecite.

(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Amministrazioni Locali)

[1] Cfr. il comma 683, dell’art. 1 della Legge 30 dicembre 2018, n. 145 (c.d. finanziaria 2019), sulla proroga di quindici anni delle concessioni di aree demaniali marittime destinate all’esercizio di stabilimenti balneari.

[2] Corte Cost., sentenze n. 171 del 2013, n. 213 del 2011, n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010.

[3] Corte di Giustizia, sez. V, sentenza 14 luglio 2016, nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15.

[4] Cfr. l’art. 12, paragrafo 1 della cosiddetta direttiva Bolkestein (2006/123).

[5] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 28 luglio 2017, n. 1329.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874; 2 maggio 2018, n. 2622; 12 febbraio 2018, n. 873; 31 gennaio 2017, n. 394; 7 marzo 2016, n. 889; 21 maggio 2009, n. 3145; 23 luglio 2008, n. 3642; Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2013, n. 5.

[7] Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; 16 maggio 2016, n. 1961; 19 settembre 2006, n. 5444.

[8] Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443; sez. III, 28 aprile 2016, n. 1628.

[9] Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6150.

[10] Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389.

[11] ANAC, orientamento n. 95 del 7 ottobre 2014 e n. 78 del 23 settembre 2014.

[12] L’adozione di provvedimenti in conflitto di interessi, oltre a inficiare l’intera procedura espletata, conduce al danno erariale quantificato nelle spese sopportante inutilmente dall’ente per la procedura, cui vanno aggiunti i danni da disservizio corrispondente alle spese del personale impiegato in una procedura viziata, Corte Conti, sez. giur. Trentino - Alto Adige, 13 settembre 2019, n. 44.

[13] Il conflitto d’interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo “istituzionale” ed un altro di tipo personale, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 luglio 2014, n. 850.

[14] Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415.

[15] Ciò vale anche a perimetrare la diversa disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. d) del D.lgs. n. 50/2016, il quale enuclea una situazione in cui il conflitto di interessi che può comportare l’esclusione disposta in via residuale allorché la stessa non sia diversamente risolta, in conformità di quanto disposto dall’art. 57, comma 4, lett. e), della direttiva 2014/24/UE, Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389.

[16] Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5465.

[17] Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 1999, n. 8.

[18] Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2018, n. 1254.

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