Una nuova stagione per le società in house dopo la bocciatura delle linee guida Anac da parte del Consiglio di Stato

Roberto Camporesi

Il Consiglio di Stato il 7 ottobre 2021 ha sospeso la pronuncia del parere, richiestogli con la nota n. I.0029920 del 14 settembre 2021 dal Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione - in ragione della generalità e della rilevanza delle questioni trattate nonché dell’impatto erga omnes di tale atto - sullo schema di linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell'art. 192, c.2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.» nelle more degli approfondimenti istruttori indicati in motivazione.

Le motivazioni addotte sono estremamente interessanti e sono la conferma che per le società in house si avvia una nuova stagione, quantomeno circa il superamento di prospettati maggior anguste motivazioni da fornire per la scelta di tale  modello di gestione.

La situazione delle società in house nell’ultimo periodo è stata caratterizzata da alcune prese di posizione della magistratura amministrativa in esito alle note sentenze della Corte di giustizia e della Corte costituzionale (Corte di giustizia - Sezione IX, ord. 6 febbraio 2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19 – Rieco s.p.a. - Corte costituzionale sentenza n. 100 del 2020).

In particolare, alcune sentenze avevano interpretato le su indicate sentenze in merito alla rilevanza sulla conformità ai trattati Europei e alla Carta Costituzionale, dell’art. 192, c. 2 del Codice dei Contratti, quali principi dai quali desumere che il modello in house è eccezionale e per la sua applicazione necessita di una specifica motivazione aggravata, diversamente dal modello alternativo costituito dalla gara per l’affidamento del servizio.

In questo contesto l’Anac pubblica per osservazioni le linee guida contenenti le indicazioni in materia di società in house ai sensi dell’art. 192 codice dei contratti e di lì a poco verrà emanata la nuova disciplina della “governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza mediante prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, con l’art. 10 (rubricato Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici) del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, ha previsto alcune disposizioni riferite al modello in house quale strumento necessario ed essenziale per l’attuazione degli investimenti del PNRR.

Pare opportuno ricordare in questa sede

Articolo 9 (Attuazione degli interventi del PNRR): (…) 2. Al fine di assicurare l'efficace e tempestiva attuazione degli interventi del PNRR, le amministrazioni di cui al comma 1 possono avvalersi del supporto tecnico-operativo assicurato per il PNRR da società a prevalente partecipazione pubblica, rispettivamente, statale, regionale e locale e da enti vigilati.

Articolo 10 (Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici): 1. Per sostenere la definizione e l'avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l'attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell'Unione europea 2014-2020 e 2021-2027, le amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 2. L’attività di supporto di cui al comma 1 copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati. 3. Ai fini dell'articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell'offerta ha riguardo all'oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali. 4. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 9, comma 2, le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti locali, per il tramite delle amministrazioni centrali dello Stato, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società di cui al comma 1 per la promozione e la realizzazione di progetti di sviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali. 5. Il Ministero dell'economia e delle finanze definisce, per le società in house statali, i contenuti minimi delle convenzioni per l'attuazione di quanto previsto dal comma 4. Ai relativi oneri le Amministrazioni provvedono nell'ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente. Laddove ammissibili, tali oneri possono essere posti a carico delle risorse previste per l'attuazione degli interventi del PNRR, ovvero delle risorse per l'assistenza tecnica previste nei programmi dell'Unione europea 2021/2027 per gli interventi di supporto agli stessi riferiti. 6. Ai fini dell'espletamento delle attività di supporto di cui al presente articolo, le società interessate possono provvedere con le risorse interne, con personale esterno, nonché' con il ricorso a competenze - di persone fisiche o giuridiche - disponibili sul mercato, nel rispetto di quanto stabilito dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. 6-bis. In considerazione degli effetti dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, l'esercizio 2020 non si computa nel calcolo del triennio ai fini dell'applicazione dell'articolo 14, comma 5, né ai fini dell'applicazione dell'articolo 21 del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.

Al contempo con la previsione dell’arrivo dei fondi del PNRR destinati alla realizzazione di opere pubbliche o interventi infrastrutturali da parte delle Pubbliche amministrazioni, andando a mettere sotto pressione il sistema del pubblic procurement. L’Antitrust segnala al Premier l’esigenza di esplicazione ed incremento della concorrenza ritenendo che il sistema dell’in house necessitasse di una maggior organicità della normativa e lamentando un eccessivo ricorso all’in house e nello specifico ritiene che sia necessaria una modifica per la procedura di motivazione ed autorizzazione dell’in house; vale dire la motivazione deve precedere la decisione (non essere concomitante) e deve essere resa pubblica per un tempo necessario affinché eventuali controinteressati (ANAC rif n.S4143 Segnalazione ai sensi dell’art. 21 e 22 della legge 287/1990 in merito a proposte di riforme concorrenziali ai fini della legge annuale per il Mercato e per la Concorrenza per il 2021 inviata al Presidente del Consiglio dei Ministri).

L’Anac, da un lato, procede alla modifica delle Linee guida in Consultazione e prevede una serie di articolate motivazioni ma soprattutto, anch’essa prevede una procedura che anticipi la motivazione e la si renda pubblica per un congruo lasso di tempo prima dell’assunzione della decisione da parte dell’organo competente affinché vi sia il tempo sufficiente per manifestare osservazioni da parte di controinteressati e dall’altro lato procede alla richiesta di parere al Consiglio di Stato.

Entrando nel merito del “parere” risulta necessario evidenziare alcune conclusioni cui lo stesso giunge.

In primo luogo il Consiglio di Stato da conto che in subiecta materia il legislatore che, nel dettare la nuova disciplina della “governance del PNRR“ ha per un verso ampliato l’area applicativa del ricorso all’in house providing, autorizzando le amministrazioni interessate, al fine di “sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea 2014-2020 e 2021-2027”, ad avvalersi, mediante apposite convenzioni, “del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, e, per l’altro verso, ha introdotto, nel comma 3, una disciplina ad hoc della motivazione del ricorso alla formula dell’in house in deroga al mercato, di cui all’art. 192, comma 2, in trattazione (“Ai fini dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali”, testo così modificato dalla legge di conversione n. 108 del 2021).”

In secondo luogo il Consiglio di Stato presenta un velata critica circa l’assoluta mancanza nelle linee guida di alcuna considerazione del mutato contesto, reso esplicito dalla norme emanate nel D.L. 77, dalle quali emerge invece in modo chiaro come  “Che l’istituto dell’in house providing sia al centro dell’attenzione del Governo e del Parlamento, in relazione (in particolare, ma non solo) alle esigenze di semplificazione e di rafforzamento della capacity building degli apparati amministrativi (chiamati a uno sforzo straordinario e aggiuntivo di efficienza ed efficacia realizzativa per l’attuazione del PNRR, degli interventi inclusi nel fondo complementare, nonché di tutte le altre, numerosissime opere pubbliche urgenti”. A tal riguardo appare evidente il contrasto fra i passaggi che nelle linee guida riguardano la procedura di approvazione dell’in house rispetto il principio di “riduzione dei tempi” previsto dalla D.L 77.

In terzo luogo,  rileva che le linee guida incrociano anche la revisione del codice dei contratti essendo la materia degli appalti pubblica una questione di più generale portata. Infatti “accanto a tali interventi d’urgenza si aggiunge allora, de iure condendo, il recente disegno di legge AS 2330 di Delega al Governo in materia di contratti pubblici, presentato dal Governo al Senato in data 21 luglio 2021, con l’obiettivo (tra gli altri) di “assicurare il perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse” (come recita il primo periodo della relazione a corredo di disegno di legge, corrispondente al primo dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2).È verosimile che tale riforma modifichi ulteriormente, e in tempi ravvicinati, le prassi amministrative che ci si propone di cambiare con lo schema in oggetto, rinvenendo magari ancora un altro, diverso punto di equilibrio tra le esigenze di speditezza, celerità, efficienza ed efficacia operativa delle pubbliche amministrazioni nella realizzazione degli investimenti pubblici e le esigenze di promozione del mercato e della concorrenza, nonché di garanzia della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, assume, pertanto, in questo preciso momento storico, un rilievo del tutto strategico e centrale.

Infine, il Consiglio di Stato conclude sulla inopportunità della emanazione delle suddette linee quindi peraltro non imposta da alcuna norma di legge.

Si possono dunque trarre alcune valutazioni dalle motivazioni del Consiglio di Stato.

Andrà considerato che la previsione dell’art. 10, c. 3 del D.L. 77 si atteggia a interpretazione autentica dei criteri previsti dall’in house per dimostrare la convenienza del modello. In particolare, ci sembra di potere affermare che il criterio gerarchicamente superiore rispetto ad ogni altro è quello dei vantaggi sui risparmi di tempo; traducendo così in fatto un vecchio adagio di un noto scrittore inglese che affermava che “il tempo è denaro”.

Si può altresì ritenere che le prospettate ipotesi di modifica della procedura di approvazione del modello in house, con anticipazione di un congruo periodo di tempo della motivazione da rendere pubblica per consentire eventuali osservazioni, appaiono in contrasto con la legge.

La portata dell’art. 192 si riduce nei termini indicati dall’art. 10 c. 3 del D.L. 77 e relegata a norma di rango speciale derogatoria di principi generali e – come affermato anche dalla relazione AIR alla prima versione delle linee guida Anac – suscettibile di interpretazione solo secondo il tenore letterale e ciò con specifico riferimento a “servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza” di tal che non saranno oggetto dell’art. 192  - ma comunque affidabili in house – i servizi non contendibili sul mercato come i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, altri servizi strumentali al perseguimento del fine istituzionali dell’ente che si atteggiano come infungibili e le funzioni amministrative.