Nota alle sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816

Premessa

Il Tar Brescia, con le sentenze n. 196 del 24 marzo 2005, n. 153 del 10 marzo 2005, n. 142 del 9 marzo 2005, e n. 111 del 28 febbraio 2005, respingendo i ricorsi proposti da alcune società concessionarie del servizio di distribuzione del gas, ha stabilito che è legittima la deliberazione comunale che dispone la cessazione del rapporto con la società affidataria del servizio di distribuzione del gas con effetto dal 31/12/2005 senza calcolare gli incrementi automatici del periodo transitorio stabiliti dall'art. 15 c. 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000.

La normativa vigente

 L’art. 15, comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000 disciplina il regime di transizione nell’attività di distribuzione dei gas al fine di attuare, con gradualità, gli obiettivi di liberalizzazione e di concorrenza nel mercato di questo settore, che consentono di posticipare, in presenza di determinati condizioni, la scadenza del periodo stesso.

In particolare, la norma citata indica nel 31.12.2005 il termine finale per la durata delle concessioni in essere che siano state affidate senza un previo confronto concorrenziale, riconoscendo, però, alle parti la possibilità di concordare un breve incremento per particolari circostanze locali.

Successivamente, con l’art. 1, comma 69 L. n. 239 del 2004, il Legislatore ha previsto, in via interpretativa, la possibilità dell'Ente locale di porre termine al rapporto anche prima della scadenza naturale del periodo transitorio attraverso l'istituto del riscatto, qualora convenzionalmente stabilito, ed ha riservato all’ente locale concedente la facoltà di prorogare per un anno la durata del periodo transitorio laddove ravvisi la sussistenza di ragioni di pubblico interesse.

La posizione dei giudici amministrativi bresciani

 Secondo le su richiamate sentenze del TAR di Brescia, l’incremento del periodo transitorio, qualora sussista una delle condizioni di cui alle lettere a), b) e c) dell'art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000 non è automatico, ma presuppone l'incontro delle volontà di entrambi i contraenti, mentre la facoltà di proroga concessa all'ente locale dall'art. 1 comma 69, da esercitarsi solo qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse, costituisce un’ipotesi residuale ed atipica da esercitarsi discrezionalmente ed unilateralmente dall'Ente locale.

Ne consegue che, in difetto di una deliberazione di proroga da parte dell'Ente, adottata ai sensi dell'art. 1 comma 69 della l n. 239 del 2004, ovvero di un accordo fra le parti raggiunto in presenza di una delle ipotesi di cui all'art. 15 c. 7 del d. lgs. n. 164 del 2000, il periodo transitorio cessa ope legis al 31/12/2005 e con esso cessano gli affidamenti e le concessioni previsti dalla seconda parte dell'art. 15 c. 5 del predetto D.Lgs..

Trattandosi di una cessazione automatica, la stessa si produce senza la necessità di alcun atto o provvedimento, il quale servirebbe solo, al contrario, ad evitare l'effetto risolutivo.

Invero, il perseguimento degli obiettivi di liberalizzazione del mercato interno del gas e di apertura alla concorrenza costituisce motivazione sufficiente e coerente con gli indirizzi del Legislatore, senza che possa essere ravvisata la necessità di esplicitare ulteriormente altri eventuali aspetti di convenienza dell'Ente locale di non avvalersi delle possibilità di incremento della durata del periodo transitorio.

Per tali ragioni, secondo i giudici amministrativi, una delibera di un ente locale nella quale sia disposta la cessazione delle concessioni in corso alla data del 31.12.05 non ha natura provvedimentale e modificativa della posizione giuridica della concessionaria del servizio, assumendo piuttosto una natura organizzativa e procedimentale in vista della scadenza naturale del periodo transitorio fissata ope legis al 31/12/2005, in ordine alla quale l'Ente locale si limita ad esplicitare – pur non essendone obbligato – che non intende avvalersi delle possibilità di prolungamento offerte dall’ordinamento; possibilità nei confronti delle quali la concessionaria vanta solo una situazione di aspettativa.

La posizione del Consiglio di Stato

Le conclusioni dianzi riportate sono state disattese dai giudici di appello, con le sentenze della V sezione del Consiglio di Stato del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816 che hanno riformato, rispettivamente, le sentenze del TAR Brescia nn. 142 e 196.

Il Consiglio di Stato è giunto ad una interpretazione affatto diversa della locuzione “può essere incrementato” contenuta nell’art. 15, comma 7, del decreto Letta. A detta dei giudici di Palazzo Spada, tale norma concederebbe agli enti locali non una mera facoltà ma una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata della concessione e condizionata ad una preventiva verifica della sussistenza dei presupposti richiesti per la sua attuazione e avente ad oggetto una determinazione di natura tipicamente discrezionale in merito alla concessione degli incrementi.

Ne discende che l’ente locale ha uno specifico obbligo di pronunciarsi sulla concessione dell’incremento della durata del periodo transitorio.

Trattandosi di una potestà amministrativa, il suo esercizio risulta, poi, subordinato al rispetto di tutti i principi regolanti il procedimento amministrativo, in particolare, tra questi, quello della comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della l. 241/90.

Il gestore del servizio di distribuzione del gas si pone, infatti, come un soggetto controinteressato rispetto alla decisione finale da assumere da parte della p.a., e, come tale, deve poter partecipare al relativo procedimento.

Tal interpretazione della normativa citata viene, peraltro, giustificata dal Consiglio di Stato anche alla luce dell’esigenza di tutelare le imprese gerenti le quali, non soltanto sono state svantaggiate dalla  nuova disciplina, essendo costrette a interrompere un servizio avente una durata ipoteticamente superiore a quella del periodo transitorio, ma altresì, nella prospettiva di un possibile incremento “individuale” della durata del periodo transitorio, possono aver compiuto degli sforzi per avviare operazioni di fusione o di privatizzazione o per realizzare opere infrastrutturali miranti al potenziamento, tecnico o territoriale, del servizio offerto.