Nota alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 19.7.05, n. 3817, sulla facoltà di riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas naturale.

La facoltà di riscattare anticipatamente la concessione del servizio di distribuzione del gas era espressamente prevista dal R.D. n. 2578 del 15.10.1925 (testo unico della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province). Sotto la vigenza del testo unico, l’ente locale poteva scegliere di gestire il servizio de quo o direttamente o attraverso un soggetto terzo cui affidava, appunto, in concessione il servizio.

Con l’entrata in vigore del d.lgs 164/00 (“decreto Letta”), e, quindi, con la sostanziale liberalizzazione del mercato del gas e la sua apertura alla piena concorrenzialità, è stata prevista la necessità che il servizio fosse affidato dall’ente locale titolare mediante una pubblica gara, escludendo, di fatto, la possibilità di una gestione diretta del servizio.

Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza era giunta, pressoché unanimemente (cfr. Consiglio di Stato Sez. V 8.8.2003, n. 4590; V 13.6.2003, n. 3343; V 11.6.2003, n. 3246; V 25.6.2002, n. 3455; 15.2.2002, n. 902), ad affermare che il decreto Letta avesse implicitamente abrogato la disposizione del testo unico che prevedeva la facoltà di riscatto anticipato.

La ratio di tale interpretazione risiede nel fatto che un tale istituto era logicamente attuabile soltanto quando l’ente locale, riscattando il servizio, poteva assumerne direttamente la gestione. Essendo venuta meno la possibilità da parte dell’ente locale di gestire in proprio il servizio, era giocoforza ritenere eliminata in radice la possibilità di avvalersi dell’istituto del riscatto anticipato.

La prospettiva è, però, mutata con l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 69, della legge n. 239/04 (legge “Marzano”) che ha introdotto una norma di interpretazione autentica, consentendo il riscatto anticipato se finalizzato all’affidamento del servizio mediante gara.

Tale interpretazione si palesa, in effetti, coerente con l’impianto strutturale del decreto Letta, laddove consente di addivenire ad un’apertura del mercato, e quindi ad un affidamento attuato a seguito di un confronto concorrenziale, ancor prima dello spirare del periodo transitorio.

L’interpretazione da ultimo descritta, dopo essere stata sostenuta dai giudici dei tribunali amministrativi regionali (cfr. TAR Brescia 25.1.2005, n. 36, e 2.11.2004, n. 1479), è passata indenne altresì al vaglio dei giudici di palazzo Spada, prima, con la sentenza della Sez. V, 7/7/2005 n. 3748, e poi, con la sentenza, della medesima sezione, del 19/7/2005 n. 3817 (che ha confermato la sentenza del TAR Brescia n. 1479/04, cit.).

In particolare, in quest’ultima pronuncia, il giudice di appello ha dimostrato efficacemente come la norma ex art. 1, c. 69, della legge Marzano sia senza dubbio una norma di natura interpretativa, deponendo in tal senso sia il tenore letterale della disposizione de qua (laddove si legge “va interpretata”) sia la disamina dei lavori parlamentari che ne hanno preceduto l’approvazione.

Il Legislatore, dunque, con la norma in esame avrebbe voluto proprio superare il precedente indirizzo ermeneutico seguito dai giudici amministrativi al fine precipuo di consentire, durante il periodo transitorio, il riscatto anticipato del servizio del gas.

Tale assunto risulta altresì, a detta dei giudici di Palazzo Spada, immune da vizi di incostituzionalità, pur avanzati dalle difese della società gerente in concessione il servizio e ricorrente in appello. Nella decisione in commento, infatti, viene chiarito come la norma della legge Marzano non abbia avuto quale intendimento - né tanto meno come effetto - quello di far rivivere una norma ormai espunta dal nostro ordinamento, quale l’art. 24 del T.U. del 1925. Tale norma, infatti, “ove pure ipoteticamente sopravvissuta al decreto Letta (ma così con è) sicuramente non è riuscita a scampare alla finanziaria per il 2002”, il cui art. 35, comma 12, lett. g), ha abrogato il comma 3 dell’art. 123 del D.Lgs. n. 267/2000 che prevedeva che “le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico; si applicano altresì per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione”.

Logico corollario di tali premesse è, per il Consiglio di Stato, la considerazione che l’art. 1, c. 69, della l. 239, ha inteso interpretare in via autentica soltanto l’art. 15, c. 5, del decreto Letta, nel senso di consentire ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere.

In altre parole, il Legislatore ha eliminato dall’insieme delle norme in passato astrattamente ricavabili, per via ermeneutica, dall’interpretazione dell’art. 15, comma 5, del decreto Letta esclusivamente quella corrispondente al principio generale, sancito dagli artt. 1374 e 1418 c.c., in ordine all’inefficacia di tutte le clausole convenzionali – ivi comprese quelle contenute in “accordi ad oggetto pubblico” – risultanti a posteriori in conflitto con norme imperative sopravvenute.

Senza la ricordata norma interpretativa, infatti, tale clausole si sarebbero potute ritenere invalide perché in contrasto con la normativa sopravvenuta che, di fatto, non consentiva più il ricorso all’istituto del riscatto anticipato.

Da ultimo, si segnala come il Collegio, in ossequio alla prospettata interpretazione ed al conseguente quadro normativo che ne scaturisce, abbia inteso specificare che la facoltà di riscatto anticipato è consentita solo laddove espressamente prevista dagli atti di affidamento e concessione, restando, al contrario, esclusa tutte le volte in cui tali atti nulla prevedono in proposito.

Alla luce di tali considerazioni, quindi, il riscatto anticipato per il servizio di distribuzione del gas si presenta come una facoltà concessa solo se stabilita convenzionalmente tra le parti e non più, come accadeva in passato, perché genericamente prevista da una norma.