REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6205 del 2003 proposto ITALCOGIM S.p.a. e ITALCOGIM RETI S.p.a., nelle persone dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli Avv.ti Giuseppe Ferrari e Paolo Quattrocchi ed elettivamente domiciliate presso il loro studio, in Roma, via Santa Maria in Via n. 12

contro

il Comune di Bonate Sopra (BG), in persona del Sindaco p.t., n.c.

per l’annullamento e/ la riforma parziale

della sentenza del TAR Lombardia, Sezione distaccata di Brescia, n. 695 del 15.5.2003.

Vista la memoria prodotta dalle appellanti;

Visti gli atti tutti di causa;

Udito, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed udito, inoltre, l’avv.to Ferrari come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 - Le soc. Italcogim e Italcogim Reti (derivanti dalla scissione di Italcogim S.p.a., avvenuta a far data dall’1.1.2002) hanno proposto ricorso dinanzi al T.A.R. della Lombardia, Sezione distaccata di Brescia, per l’annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Bonate Sopra n. 62 del 21.12.2001 avente ad oggetto: “riscatto del servizio di distribuzione del gas metano nei confronti della Italcogim S.p.a.”.

Il T.A.R., con la sentenza impugnata, ha accolto il ricorso limitatamente alla parte relativa alla violazione delle modalità di calcolo dei termini per il riscatto, il quale è stato, peraltro, ritenuto legittimo, anche nel nuovo quadro normativo del settore (d.lgs. 23.5.2000 n. 164), in quanto non subordinato alla municipalizzazione del servizio, ma preordinato all’indizione di una gara per l’affidamento dello stesso.

Con il presente appello le soc. Italcogim e Italcogim Reti denunciano l’erroneità del convincimento espresso dal TAR circa l’ammissibilità del riscatto anticipato (ancorchè preordinato all’indizione di una gara) dopo l’entrata in vigore del cit. d.lgs. ed invocano la riforma della decisione appellata.

Il Comune di Bonate Sopra non si è costituito in giudizio.

2 - L’appello è fondato.

3 - Come si è appena visto, la controversia concerne la legittimità della delibera consiliare con la quale il Comune di Bonate Sopra ha disposto il riscatto anticipato della concessione alla soc. Italcogim del servizio di distribuzione del gas metano, la cui scadenza naturale era stata fissata il 31 dicembre 2022 con atto n. 195 del 30.10.1987.

Le società appellanti ritengono che tale determinazione e la presupposta disposizione (art.24 del r.d. 15 ottobre 1925, n.2578) siano incompatibili con il nuovo regime degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas, introdotto nell’ordinamento dal d.lgs. n.164 del 2000, che impedisce ai Comuni la gestione diretta del servizio.

La questione è stata già esaminata e definita da questa Sezione nel senso della sopravvenuta incompatibilità del regime, anche pattizio, del riscatto anticipato delle concessioni di distribuzione del gas con la disciplina degli affidamenti introdotta dal d.lgs. n.164/00 e della conseguente preclusione ai Comuni, dopo l’entrata in vigore di detto decreto, dell’esercizio del relativo diritto potestativo, quand’anche espressamente previsto da convenzioni vigenti.

Tale orientamento della Sezione (cfr. C.S., Sez. V, 15.2.2002 n.902, 13.6.2002 n. 3343, 25.6.2002 n. 3455), ormai univoco e consolidato, va senz’altro condiviso e confermato, in quanto correttamente formatosi in esito ad un’analisi compiuta e coerente del sistema normativo di riferimento e della ratio dell’istituto del riscatto anticipato

4 - Va, pertanto, sinteticamente ribadito quanto segue.

4.1 - La facoltà di procedere al riscatto anticipato postula ontologicamente la sussistenza in capo ai Comuni della potestà di assumere e gestire direttamente il servizio, risultando, altrimenti, priva di senso la possibilità di rientrare nella disponibilità degli impianti.

Non si può, quindi, ammettere la compatibilità del riscatto anticipato con l’attuale assetto normativo degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas, nella parte in cui esclude espressamente la possibilità degli enti locali di gestire direttamente il servizio ed impone, anzi, la pubblica selezione del gestore.

In siffatta sopravvenuta configurazione dei compiti dell’ente locale in merito al servizio in questione, circoscritti all’attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo, risulta, pertanto, inconcepibile il riscatto anticipato della concessione, che implica, quale suo effetto naturale, l’acquisizione della disponibilità delle reti da parte dell’ente concedente, in quanto logicamente giustificato solo dalla possibilità dell’assunzione diretta del servizio da parte del Comune (ormai impossibile).

4.2- Né vale a smentire la conclusione sopra raggiunta l’analisi del regime transitorio, dettato dall’art.15 d. lgs. n.164/00.

Con quest’ultima disposizione si è inteso, invero, assicurare una graduale transizione tra il sistema previgente ed il nuovo regime che garantisca, al contempo, mediante la difficile composizione di interessi tra loro confliggenti, ma altrettanto meritevoli di tutela, la sicura apertura del settore alla concorrenza, la certezza temporale della cessazione dei rapporti vigenti, un’omologazione della disciplina delle concessioni in essere ed un loro congruo (ancorchè limitato) periodo di operatività.

Tale regime transitorio risulta, in particolare, coerente con la duplice esigenza di perseguire con efficacia e certezza l’obiettivo della liberalizzazione del mercato di riferimento, senza, tuttavia, cristallizzare fasi temporali di transizione eccessivamente sfavorevoli e pregiudizievoli per i titolari delle concessioni vigenti.

In tale ottica, si rivela senz’altro conforme al sistema ed alle sue finalità l’esclusione del riscatto anticipato, che non pare, in particolare, confliggente con l’obiettivo dell’apertura del mercato, comunque garantita dal legislatore in termini certi, né con la difforme previsione convenzionale del rapporto, che, trovando direttamente causa in una disposizione normativa divenuta incompatibile con il nuovo regime imperativo, deve ritenersi affetta da sopravvenuta invalidità radicale e, quindi, inefficace.

4.3 - Nè potrebbe obiettarsi che l’art. 123 del d. lgs. 18.8.2000 n. 267 contempla espressamente l’applicabilità ai rapporti in corso delle disposizioni sul diritto di riscatto contenute nel del r.d. n. 2578/25, sia perchè il carattere compilativo del testo unico sugli enti locali impone di leggere la disposizione richiamata nel senso di ritenerla applicabile al settore del gas solo in quanto compatibile con la sua recente riforma (della quale il d.lgs. n. 267/00 non poteva non tener conto), sia perchè il carattere speciale della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 164/00, che regola in maniera peculiare il servizio locale relativo alla distribuzione del gas, impedisce, in applicazione del noto canone ermeneutico lex posteriori generalis non derogat priori speciali, di ravvisare nel d.lgs. n. 267/00, ancorchè successivo al c.d. decreto Letta, alcuna valenza derogatoria rispetto al regime speciale dettato in quest’ultimo.

4.4 - Inoltre, la circostanza che l’art. 24 del t.u. n. 2578/25 non sia stato espressamente abrogato dal d.lgs. n. 164/00 non riveste, in definitiva, alcuna valenza ostativa all’affermazione del principio dell’esclusione dal sistema del diritto degli enti concedenti di disporre il riscatto anticipato delle concessioni considerate, posto che la rilevata radicale incompatibilità tra quell’istituto e la nuova disciplina nonché il carattere organico e sistematico della riforma, che innova l’intera materia, inducono a ritenere tacitamente abrogata la disposizione che autorizzava la risoluzione del rapporto prima della sua scadenza naturale.

Tale conclusione risulta, peraltro, confortata ed avvalorata proprio dal regime transitorio che, assicurando un passaggio graduale, ma in termini certi, dal vecchio al nuovo sistema, garantisce agli enti locali tempi sicuri (e non eccessivamente lunghi) per adeguarsi al nuovo assetto degli affidamenti ed impone loro il solo limitato, e, quindi, tollerabile, sacrificio della momentanea impossibilità di determinare il riscatto della concessione prima della sua scadenza naturale (peraltro, sovente notevolmente diminuita dal regime transitorio).

4.5 - Per le ragioni suesposte non appare, quindi, assolutamente condivisibile l’affermazione del TAR, secondo la quale, nella specie, “l’istituto del riscatto anticipato sarebbe tuttora esistente perchè asservito all’indizione di una gara per il conferimento del servizio, già oggetto della concessione in essere, nel rispetto dei principi di concorrenza e di massima partecipazione”.

Al riguardo è sufficiente ribadire che l’avvenuta abrogazione dell’istituto in questione, non ne consente, ad alcun fine, la sopravvivenza.

In ogni caso, non era nei poteri del Comune di anticipare le finalità perseguite dal decreto, non rispettandone le tempistiche individuate nell’art. 15 per il periodo transitorio e disattendendone le finalità, tra le quali, come si è visto, quella di garantire una stabilità certa, anche se a tempo determinato, degli affidamenti in atto a fronte, per un verso, della riduzione della durata delle concessioni e, per altro verso, dell’esclusione della valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.

4.6 - L’appello va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado e va annullata la delibera impugnata. Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla la delibera impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 febbraio 2004, con l'intervento dei Signori:

Raffaele IANNOTTA              Presidente

Giuseppe FARINA                 Consigliere

Corrado ALLEGRETTA         Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI       Consigliere

Nicolina           PULLANO     Consigliere est.

L'ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

F.to Nicolina Pullano                                       F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

F.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22 giugno 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale