REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio di  Stato in  sede giurisdizionale,  Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 3806/2003 R.G., proposto dall’Istituto di vigilanza privata “L’investigatore sas”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Nuova Lince srl” e “La Leonessa spa”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Alfredo Contieri e Enrico Soprano, elettivamente domiciliato nello studio di questi in Roma, Via degli Avignonesi n. 5;

CONTRO

L’Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di

- “Istituto di Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Vigilante srl” e “La Sicurezza srl”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gherardo Marone e Raffaella Veniero, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Napoletano in Roma, Viale Angelico n. 38;

- “Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl”, in persona del legale rappresentante pro tempore, interveniente ad opponendum, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Giasi e Giuseppe Russo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Napoletano in Roma, Viale Angelico n. 38;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. della Campania - Napoli, Sez. I, n. 3133/2003 depositata in data 1 aprile 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;

Vista la costituzione in giudizio dell’interveniente ad opponendum;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;

Uditi gli avv.ti E. Soprano, G. Marone, R. Veniero, F. Lorenzoni in sostituzione dell’avv. A. Giasi come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR della Campania ha rigettato il ricorso (iscritto al n. 4056/2001 R.G.) proposto dalla odierna appellante, Istituto di vigilanza privata L’investigatore sas in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituito con gli istituti di vigilanza La Nuova Lince srl, La Leonessa spa, avverso al provvedimento di data e estremi sconosciuti di aggiudicazione della licitazione privata per l’affidamento servizio di vigilanza per anni tre dei beni della Azienda Ospedaliera Monaldi; di ogni atto presupposto, preordinato e conseguente con particolare riguardo al verbale di gara e ai provvedimenti con i quali sono stati ammessi alla procedura de qua l’ATI avente quale capogruppo l’Istituto la Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl, nonché per l’accertamento del diritto della a vedere risarcito il danno ingiusto conseguente alla illegittima aggiudicazione della gara, con condanna della amministrazione al pagamento delle relative somme.

La sentenza è stata appellata dall’Istituto di vigilanza privata L’investigatore sas in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituito con gli istituti di vigilanza La Nuova Lince srl, La Leonessa spa che contrasta le argomentazioni del TAR della Campania.

L’Azienda ospedaliera Monaldi non si è costituita per resistere all’appello.

L’Istituto di Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl”, in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Vigilante srl” e “La Sicurezza srl” si è costituito per resistere all’appello.

L’Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl ha spiegato intervento ad opponendum.

Con ordinanza del 27 maggio 2003 n. 2111, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata dall’appellante.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e conseguentemente deve essere confermata la sentenza gravata.

1. Devono essere, in primo luogo, esaminate le eccezioni, avanzate dall’interveniente ad opponendum, Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl e dall’appellato.

La prima eccezione attiene alla asserita tardività del ricorso di primo grado: si sostiene, infatti, che è dalla data di ammissione alla procedura di gara (09/01/2001; alla relativa seduta, si precisa, erano presenti i rappresentanti dell’appellante) dell’ATI appellata che decorreva il termine per la presentazione del ricorso, con conseguenti precipitati sulla tardività dell’atto introduttivo di primo grado.

Con la seconda eccezione si sostiene l’inammissibilità per tardività del motivo di ricorso con cui l’appellante censura l’erronea attribuzione del punteggio e l’incongruenza del bando in merito alla valutazione delle offerte.

Partendo da quest’ultima eccezione, va osservato che, secondo la condivisa giurisprudenza, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n.1). Tale orientamento (condiviso, altresì, dal Consesso in sede consultiva –cfr. parere 19/02/2003, n. 2222 – secondo cui <<le previsioni del bando di gara o della lettera d'invito debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta>>) circoscrive l'onere di immediata impugnazione dei bandi di gara e di concorso e delle lettere di invito, ai soli casi in cui essi contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione il caso in esame, come risulta evidente, non rientra nell’ipotesi richiamata.

In relazione alla prima eccezione, va ricordato che il trattamento giuridico appena descritto trova applicazione, altresì, in presenza di atti endoprocedimentali (come ad esempio, in caso di ammissione di altro concorrente alla gara), atteso che anche in tale ipotesi il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, non sapendo se l'astratta e potenziale illegittimità dell'ammissione di altro concorrente si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della sua situazione soggettiva (Cons. Stato, Sez. VI, 03/09/2003, n. 4882).

Ne discende che entrambe le eccezioni non meritano adesione.

2. Viene, a questo punto, in rilievo la prima censura proposta dall’appellante, con la quale si lamenta l’error in iudicando, la violazione dei principi in tema di efficacia del giudicato, contraddittorio, tempus regit actum, nonché l’insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione della pronuncia gravata.

La decisione sul motivo di ricorso in esame richiede una breve ricostruzione dei fatti sottoposti all’attenzione del primo Giudicante.

Risulta dagli atti che con il primo motivo di ricorso di primo grado, l’odierna appellante lamentava che l’Ati aggiudicataria non era in regola con le disposizioni in tema contribuzione previdenziale e assistenziale a favore dei lavoratori, con gli effetti preclusivi alla partecipazione alla gara che normativamente da queste discendono (cfr. D.L.vo n. 157/1995 il cui articolo 12 (rubrica: Esclusione dalla partecipazione alle gare) recita: <<1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: […] d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; […] 2. A dimostrazione che il concorrente non si trova in una delle situazioni di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 1 è sufficiente la produzione di un certificato rilasciato dall'ufficio competente, nazionale o dello Stato in cui è stabilito, o anche di una dichiarazione rilasciata, con le forme e nei limiti di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, e al decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998, n. 403, dal prestatore di servizi interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni>>).

Risulta, altresì, che nella procedura di gara per cui è causa, è stato presentato un primo attestato dell'INPS ove, in data 15.02.2001, con riferimento all’Istituto la Vigilanza Partenopea, veniva barrata la casella con la dizione <<a) può essere considerata in regola con l’assolvimento degli obblighi del versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali>>. L’attestato veniva nuovamente rilasciato, in data 5.4.2001, nella stessa formulazione, con una aggiunta, in calce, manoscritta, che affermava la regolarità della posizione contributiva per l’anno 2000. Onde far chiarezza in ordine al contenuto ed alla affidabilità delle attestazioni esibite, il Giudice di primo grado ha disposto attività istruttoria, in sede di delibazione della domanda cautelare, con la richiesta all’INPS di far conoscere la posizione retributiva della Vigilanza Partenopea al 28 agosto 2000, data di scadenza per la presentazione della offerta, come da bando. Alla stessa, l’INPS ha risposto con nota del 29.5.2001 affermando che <<[…] alla data del 28.8.2000 codesta ditta [la Vigilanza Partenopea] non poteva considerarsi in regola con il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dovuti a quest’istituto. Infatti, alla suddetta data, pur pendendo un giudizio circa l’ammissibilità a godimento di alcune partite a credito di maggiori interessi e rivalutazione su importi già rimborsati, a carico di codesta ditta, sussisteva un debito per contributi omessi parti a £. 11.606.000.000 oltre agli oneri accessori […]>>.

Tale nota è stata gravata dallo stesso Istituto Vigilanza Partenopea innanzi al TAR della Campania e la relativa lite è stata definita dalla sezione III del medesimo Tribunale con decreto nr. 3697/2002 che ha preso atto della cessazione della materia del contendere atteso – si legge testualmente nel decreto – che <<con dichiarazione del 24 gennaio 2002 l’INPS ha emesso certificato di regolarità contributiva, tenendo conto dei crediti vantati dall’Istituto ricorrente anche per il periodo in contestazione superando in tal senso la nota oggetto di impugnativa in senso favorevole al ricorrente>>.

Dalla prefata decisione il Giudice di primo grado ha tratto la conseguenza <<contenutisticamente non superabile stante la natura di giudicato del decreto richiamato– che la posizione della resistente sia conforme alle prescrizioni di gara alla stregua del decreto indicato non opposto ex art. 9 L. 205/2000 (cfr. certificazione della segreteria del TAR allegata), realizzandosi per tale via il positivo riscontro di quanto disposto dell’art. 12, comma 1 lett. d) e comma 2>>.

La pronuncia gravata in parte qua sarebbe, per l’odierna appellante, viziata per le ragioni sopra esposte.Tali censure alla sentenza sono infondate.

Invero, non deve farsi questione di profili processuali o di giudicato (come fa il primo Decidente) ma di mero accertamento della realtà sostanziale.

Risulta, in tal senso, rilevante, la precisazione contenuta nella dichiarazione dell’INPS del 24 gennaio 2002, adottata dopo che l’Istituto appellato era insorto avverso la nota del 29 maggio 2001, con cui l’Istituto previdenziale, a seguito dell’acquisizione di parere dell’Avvocatura locale e dopo aver scrutinato in profondità la normativa specifica (recata da circolari) ha certificato la regolarità contributiva dell’appellato fino a tutto il mese di novembre del 2001.

Tale attestazione (di segno contrario al tenore della nota del maggio 2001) è da ascrivere alla rimeditazione, da parte dell’INPS, e conseguente accoglimento della tesi dell’appellato circa la possibilità di compensare anche le partite creditorie litigiose, oltre a quelle pacificamente riconosciute.

Tale ricostruzione appare corretta anche alla luce del fatto che il versamento effettuato dall’Istituto L’investigatore in favore dell’INPS in data 15 gennaio 2002 attiene al periodo debitorio luglio-novembre 2001, di tutta evidenza ininfluente rispetto alla vicenda in contestazione.

Il primo motivo d’appello, pertanto, deve essere respinto.

3. Alla luce delle superiori considerazioni non meritano adesione le argomentazioni sviluppate dall’appellato in ordine alla asserita incostituzionalità della normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di partecipazione alle gare ed in ordine alla richiesta di rimessione del presente giudizio alla Corte di Giustizia delle Comunità.

La questione di costituzionalità adombrata si presenta priva dei requisiti richiesti dalla legislazione per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (rilevanza e non manifesta infondatezza).

Il rinvio al Giudice comunitario è da escludersi in quanto difettano le condizioni dello stesso rinvio; invero, come chiarito da questo Consesso <<II giudice nazionale - ancorché di ultima istanza - non è obbligato a disporre il rinvio previsto dall'art. 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte di giustizia delle Comunità europee l'interpretazione pregiudiziale di norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi sull'interpretazione delle stesse (Cons. Stato, Sez. IV, 31/05/2003, n. 3047)>> (cfr., altresì, <<Il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di giustizia europea, volto ad ottenere l'interpretazione di norme comunitarie - rinvio obbligatorio per i giudizi nazionali di ultima istanza, e facoltativo per gli altri - postula in ogni caso che la questione interpretativa riguardi norme comunitarie e che sussistano effettivi dubbi sulla interpretazione delle stesse, nonchè sulla loro portata, sull'ambito di efficacia e sull'oggetto della disciplina; occorre, inoltre, che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza ai fini decisori, con valenza idonea a definire il giudizio "a quo" pendente dinanzi al giudice nazionale>> Cons. Stato, Sez. VI, 04/10/2002, n. 5255).

4. In merito alla seconda censura avanzata dall’appellante avverso la sentenza gravata, va preliminarmente richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di valutazione comparativa delle offerte, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall'opinabilità dell'esito della valutazione, sfugge, in base a costante giurisprudenza, al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 04/11/2002, n. 6004).

Orbene, le considerazioni sviluppate dal giudice di prime cure per respingere le censure del ricorrente sul punto, meritano di essere condivise.

La censura relativa all’utilizzo della rete informatica dell'Ospedale, utilizzo che la commissione ha ritenuto non “praticabile”, è stata correttamente valutata in primo grado alla stregua della stessa formulazione del mezzo di gravame (riferimento a incontrollabili “dichiarazioni raccolte dall’ATI ricorrente in occasione del sopralluogo effettuato presso la stazione appaltante”. Di conseguenza la mancata valutazione della “Sala regia” non poteva essere censurata perché collegata alla non utilizzabilità della rete in corso di realizzazione presso l’Azienda ospedaliera Monadi. Inoltre, contrariamente alle affermazioni dell’appellante, non poteva la Commissione tener conto della possibilità di utilizzo della rete una volta ultimata l’installazione).

In merito alla mancata valutazione della unità cinofila rispetto al progetto dell’ATI aggiudicataria, condivisibilmente il giudice di primo grado ha ritenuto corretto l’operato della commissione atteso che l’utilizzo della unità cinofila è indicato nella offerta della appellante <<in sostituzione di 1 delle unità previste>>, mentre il verbale di gara ha ritenuto, per l’ATI aggiudicataria <<del tutto specifica [...] la possibilità di impiego di unità cinofile potenzialmente utili in caso di necessità di ricerche interne>>.

Il decisum del giudice di primo grado è corretto anche nella parte in cui ha valutato la riduzione dell’organico (5 unità rispetto alle 6 richieste) modifica della regola di gara (cfr. art. 1 del capitolato speciale d’appalto).

Del pari corretta è l’affermazione secondo cui non si palesa fondata la censura con cui ci si duole della mancata attribuzione di un punteggio utile alla parte della offerta ove è previsto l’utilizzo di 6 unità addestrate al primo intervento antincendio in luogo delle due previste: si tratta infatti di spazi di valutazione che sfuggono alla censura giurisdizionale in quanto non macroscopicamente illogici, tenuto presente la particolarità del servizio che si va ad inserire in una struttura già avente un sistema peculiare antincendio (stessa considerazione merita la doglianza concernente l’omesso apprezzamento della offerta di una pattuglia per un pronto intervento).

Anche la parte decisione gravata concernente l’offerta in merito all’espletamento di compiti non istituzionali merita di essere condivisa. Invero, l’offerta dell’odierna appellante racchiude una espressione da circoscrivere alla sola ipotesi del bisogno e, allo stesso tempo, estremamente generica.

Correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto non sussistere un avallo della commissione a modificare in itinere lo svolgimento del servizio, ma solo il riscontro della disponibilità dell'ATI aggiudicataria a rapportare la propria attività alle esigenze, eventualmente anche sopravvenute, ma sempre nell’ambito della prestazione di cui alla lex specialis.

Circa il lamentato punteggio ulteriore per l’ATI aggiudicataria con riferimento al servizio di “telesoccorso” si osserva, come evidenziato dal giudice di primo grado, che di tale valutazione non vi è traccia nel verbale del 18 gennaio 2001 e, comunque, che si tratta di un servizio latamente valutabile dalla commissione (la cui valutazione, deve aggiungersi, non merita di essere caducata).

Risulta, infine, indimostrata, la genericità del progetto con riferimento al valore economico delle apparecchiature.

Ciò considerato l’appello deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza gravata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004, con l'intervento dei sigg.ri

Agostino Elefante                                presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia         consigliere

Corrado Allegretta                              consigliere

Goffredo Zaccardi                               consigliere

Michele Corradino                              consigliere estensore

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Michele Corradino             f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12 ottobre 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale