REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati:

Dott. Francesco Corsaro         Presidente

Dott. Stefania Santoleri            Consigliere, relatore

Dott. Stefano Fantini                Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9140/04, proposto dalla società PESCATORE S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Nicola De Filippo ed elettivamente domiciliata presso  lo studio del Dott. Giammarco Grez sito in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46, Pal. IV scala B.

contro

la società AEROPORTI DI ROMA – A.D.R. – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Matteo Mazzone ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Via Giovanni Antonelli n. 45.

per l'annullamento previa concessione di idonee misure cautelari

a) della nota A.D.R. n. 6385 del 2/8/04 relativa alla decisione di non proseguire con la procedura di gara per l’affidamento del servizio triennale di pulizia meccanizzata e manuale delle aree esterne airside e lato città dell’Aeroporto di Fiumicino e di raccolta e trasferimento a discarica dei rifiuti solidi urbani negli aeroporti di Fiumicino e Ciampino;

b) del verbale di gara del 21/6/04 con il quale la Commissione aggiudicatrice dopo aver ammesso la ricorrente alla gara ed escluso l’altra concorrente, ha rimesso alla stazione appaltante la decisione in merito alla prosecuzione della gara;

c) della nota del 21/6/04 con la quale la Commissione di gara ha deciso di sospendere la procedura di gara, rimettendo ogni decisione alla società A.D.R.

d) del bando di gara con il quale A.D.R. ha indetto la suddetta procedura nella parte in cui prevede che “L’ente appaltante si riserva la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la gara in base a valutazioni di propria, esclusiva competenza, senza che i concorrenti possano vantare diritti e/o aspettative di sorta”;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare, del nuovo bando di gara a procedura aperta, spedito per la pubblicazione in G.U.C.E. del 9/8/04, con il quale A.D.R. ha indetto una nuova procedura per l’affidamento del servizio annuale di pulizia meccanizzata e manuale delle aree esterne airside e lato città dell’Aeroporto di Fiumicino e del servizio annuale di raccolta e trasferimento a discarica dei rifiuti solidi urbani negli Aeroporti di Fiumicino e Ciampino.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Visto l’art. 26 u.c. della L. n. 1034/71 come modificato dall’art. 9 della L. n. 205/00;

Relatore alla Camera di Consiglio del 7 ottobre 2004 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Filippo De Nicola per la parte ricorrente e l’Avv. Matteo Mazzone per la società Aeroporti di Roma.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO.

Con bando inviato alla G.UC.E. il 26/4/04 e pubblicato in data 21/5/04 la società Aeroporti di Roma (A.D.R.) ha indetto una gara con procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 158/95 per l’affidamento  con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio triennale di pulizia meccanizzata e manuale delle aree esterne airside e lato città di dell’Aeroporto di Fiumicino e di trasferimento a discarica dei rifiuti solidi urbani negli aeroporti di Fiumicino e Ciampino, per un importo a base l’asta di €. 5.551.073,00.

Alla gara hanno partecipato soltanto due società, la ricorrente  ed il raggruppamento I.G.S. – Paoletti Ecologia S.r.l.

La Commissione di gara all’apertura dei plichi ha ammesso la ricorrente ed ha invece escluso il raggruppamento I.G.S.- Paoletti Ecologia.

Essendo rimasta in gara una sola società, la Commissione ha deciso di sospendere la gara  alla luce della previsione del punto VI.4.5 del bando di gara, rimettendo alla stazione appaltante la decisione in merito alla prosecuzione o meno della gara.

La società A.D.R. ha quindi comunicato con il provvedimento impugnato sub lett. a) l’intenzione di non proseguire la gara e di procedere all’indizione di una nuova gara, successivamente bandita.

Avverso detti atti la ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara e dei principi generali dell’ordinamento in materia di gare ad evidenza pubblica – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, falso presupposto di fatto e di diritto – Difetto di motivazione –Sviamento.

Deduce la ricorrente che la commissione di gara non avrebbe dovuto sospendere la gara perché il bando prevedeva la possibilità di aggiudicare l’appalto anche in presenza di una sola offerta.

La decisione della Commissione aggiudicatrice sarebbe inoltre carente nella motivazione non essendo spiegate le ragioni per le quali si sarebbe deciso di interrompere la gara.

2) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 158/95 – Violazione del principio costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost) – Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara e dei principi generali dell’ordinamento in materia di gare ad evidenza pubblica – Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, irragionevolezza ed ingiustizia, falso presupposto di fatto e di diritto – Difetto di motivazione – Travisamento – Sviamento – Erroneità.

Deduce la ricorrente il vizio di difetto di motivazione, non avendo chiarito la stazione appaltante le ragioni di interesse pubblico per le quali avrebbe deciso di interrompere la gara procedendo ad una nuova indizione della gara stessa, sebbene detta scelta avrebbe comportato gravi danni nei confronti della ricorrente, unica impresa ammessa alla gara.

Peraltro la decisione di interrompere la gara – senza neppure conoscere quale fosse l’offerta economica della ricorrente - avrebbe violato la stessa clausola di cui al punto VI.4.5. del bando di gara che consentiva invece l’aggiudicazione dell’appalto anche in presenza di una sola offerta.

3) Ulteriore violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di gare ad evidenza pubblica – Violazione del principio costituzionale di imparzialità e buona amministrazione – Violazione delle disposizioni in materia di contratti in generale – Violazione dei principi in materia di tutela dell’affidamento ed in materia di interpretazione dei contratti – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

Deduce la ricorrente che il bando impugnato – nella parte in cui prevede la facoltà di interrompere o annullare la gara in base a valutazioni di esclusiva competenza della stazione appaltante senza che i partecipanti possano vantare diritti o aspettative di sorta – deve essere interpretato secondo i normali criteri previsti in tema di contratti, altrimenti la clausola in questione sarebbe nulla ex art. 1355 c.c. in quanto configurerebbe una condizione meramente potestativa.

Di qui l’obbligo di fornire una esauriente motivazione sulla scelta effettuata.

4) Ulteriore violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 e dei principi costituzionali di buona amministrazione – Illegittimità derivata.

La ricorrente ha impugnato anche il nuovo bando deducendo il vizio di invalidità derivata.

Detto atto costituirebbe revoca del bando precedente e sarebbe viziato anch’esso per difetto di motivazione.

Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento della misura cautelare e del ricorso.

Si è costituita la società Aeroporti di Roma S.p.a. che ha controdedotto puntualmente sulle censure proposte ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio le parti hanno chiesto al Collegio di pronunciarsi ex art. 26 u.c. della L. n. 1034/71 nel testo modificato dall’art. 9 della L. n. 205/00 in considerazione della scadenza dei termini di presentazione delle offerte sulla base del nuovo bando di gara, fissato per il giorno 12/10/04.

Il Tribunale si è riservato di decidere la controversia nel merito.

DIRITTO.

Preliminarmente il Tribunale dichiara di assumere la decisione ai sensi dell’art. 26 u.c. della L. n. 1034/71, come modificato dall’art. 9 della L. n. 205/00, attesa la manifesta fondatezza del ricorso.

La stazione appaltante – come dedotto in narrativa – ha sospeso la gara e ha indetto una nuova gara facendo applicazione della clausola contenuta al punto VI.4.5 del bando secondo cui “L’Ente appaltante si riserva la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la gara in base a valutazioni di propria, esclusiva competenza, senza che i concorrenti possano vantare diritti e/o aspettative di sorta”; detta clausola però prevedeva  inoltre che “l’Ente appaltante si riserva la facoltà di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto in tutto o in parte ovvero di procedervi anche nel caso di una sola offerta”.

Pertanto la clausola in questione prevedeva la facoltà per la stazione appaltante di sospendere il procedimento, di annullare la gara, di non procedere all’aggiudicazione ovvero di procedervi anche in  caso di una sola offerta lasciando quindi all’Ente un ventaglio di possibilità tutte ugualmente utilizzabili.

Si tratta pertanto di valutare, in via generale, se una clausola di tale natura – qualora interpretata nel senso propugnato dalla stessa stazione appaltante (e cioè come piena libertà di decisione senza dover rendere conto delle proprie scelte) possa ritenersi conforme all’ordinamento.

Una clausola di tal genere, come ha correttamente rilevato parte ricorrente configurerebbe in pratica una condizione meramente potestativa e come tale sarebbe affetta da nullità (cfr. Cons. Stato Sez. VI 30/9/97 n. 1418): violerebbe, infatti, sia il principio civilistico di buona fede - consentendo in pratica il recesso ingiustificato dalle trattative con esonero da responsabilità ex art. 1337 c.c. -, sia il principio pubblicistico di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., consentendo ad un soggetto destinatario delle norme in tema di evidenza pubblica, di agire  senza rendere conto delle proprie scelte.

La clausola quindi non può che essere interpretata conformemente alle norme di cui agli artt. 1362 e seguenti del codice civile.

Pertanto, facendo applicazione degli artt. 1366 e 1367 c.c., deve ritenersi che l’ente appaltante possa sì decidere di sospendere la procedura ovvero di non aggiudicare l’appalto, ma di detta scelta debba rendere conto, fornendo adeguata motivazione.

La clausola, infatti, non attribuisce alla stazione appaltante il diritto di decidere arbitrariamente, ma le consente soltanto di operare delle scelte discrezionali, che come tali devono essere motivate.

Peraltro, essendo prevista nella stessa clausola di cui al punto VI.4.5. del bando la facoltà per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione anche in caso di unica offerta, non può condividersi la tesi propugnata da parte resistente secondo cui – trattandosi di unica offerta – la sospensione del procedimento sarebbe stata disposta in applicazione dell’art. 69 del R.D. n. 642/24 e come tale non sarebbe stata necessaria alcuna motivazione.

La tesi della resistente sarebbe stata condivisibile ove non fosse stata prevista espressamente la facoltà per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione in presenza di unica offerta, perché la sospensione del procedimento sarebbe stata imposta dalla previsione del regolamento di contabilità pubblica: in presenza però di una clausola che consente la facoltà di aggiudicazione anche in presenza di offerta unica, ritiene il Collegio che qualunque decisione avesse adottato la società A.D.R. avrebbe dovuto essere congruamente motivata, dovendosi fare applicazione dei comuni principi valevoli in tema di esercizio di poteri discrezionali, applicabili alla società intimata in quanto soggetto destinatario delle norme in tema di evidenza pubblica.

Ne consegue che il ricorso risulta fondato essendo il provvedimento impugnato affetto da carenza di motivazione.

L’annullamento per difetto di motivazione di detto atto riverbera i suoi effetti sul successivo bando, con il quale la società A.D.R. ha indetto la nuova gara per l’espletamento del medesimo servizio, di durata questa volta, annuale.

Detto atto deve essere pertanto annullato per illegittimità derivata.

Le spese di lite possono essere tuttavia compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-

accoglie

il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2004.

Francesco Corsaro      PRESIDENTE

Stefania Santoleri         ESTENSORE

Depositata in segreteria

il 14 ottobre 2004