REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1545/2003, proposto da

CONTIMPIANTI S.r.l.,

rappresentata e difesa dall’avv.to Luciano Fracchiolla Lettieri, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Malta n. 12;

contro

COMUNE DI ROMANO DI LOMBARDIA,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Viviani e Mauro Ballerini, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Moretto n. 42/a;

e contro

ELETTROINDUSTRIALE S.r.l.,

non costituitasi in giudizio;

e contro

OSSERVATORIO REGIONALE LAVORI PUBBLICI,

non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento in data 8/10/2003 n. 20401 prot. del Responsabile del procedimento del Comune di Romano di Lombardia, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per i lavori di adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione a causa dell’insussistenza dei requisiti dichiarati con la contestuale aggiudicazione alla controinteressata, oltre ad ogni altro atto presupposto, connesso e collegato, compreso il verbale della Commissione esaminatrice del 6/10/2003 e la comunicazione in data 7/11/2003 n. 22970 prot.;

e per il risarcimento del danno per equivalente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Presa visione di tutti gli atti della causa;

Designato quale relatore alla pubblica udienza del 26/10/2004, il dott. Stefano Tenca;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

In data 20/6/2003 il Comune di Romano di Lombardia indiceva un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di adeguamento, ristrutturazione ed ampliamento degli impianti di pubblica illuminazione del centro storico e del quartiere Serio – per un importo complessivo di € 136.479,03 –  avvalendosi del sistema di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 21 comma 1 lett. b) della L. 11/2/1994 n. 109.

Esaurita la procedura selettiva con la formazione della graduatoria la ricorrente – che aveva praticato uno sconto pari al 18,67% – si piazzava al primo posto e veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto dalla Commissione. Pertanto, con nota in data 21/7/2003, veniva invitata a comprovare il possesso dei requisiti di natura tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previsti dall’art. 28 del D.P.R. 25/1/2000 n. 34 ed attestati in sede di gara. Ricevuta la documentazione in data 30/7/2003, l’amministrazione chiedeva un’integrazione, che veniva riscontrata l’1/9/2003.

Con il provvedimento gravato, il Comune trasmetteva alla ricorrente il verbale della Commissione giudicatrice in data 6/10/2003, informandola dell’esito negativo della verifica dei requisiti e della conseguente esclusione dalla gara, con incameramento della cauzione provvisoria depositata e segnalazione del fatto all’Osservatorio regionale dei lavori pubblici; la stazione appaltante, inoltre, preannunciava l’affidamento delle opere all’impresa seconda classificata in graduatoria.

Nei confronti della Contimpianti S.r.l., la Commissione contestava in particolare che:

• per la dimostrazione dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente – che deve essere almeno pari all’ammontare del contratto da stipulare – l’impresa avrebbe prodotto in misura insufficiente i certificati di regolare esecuzione conformi all’allegato D del D.P.R. 34/2000: in particolare, l’importo comprovato con l’utilizzo dei modelli prescritti dalla lex specialis di gara sarebbe inferiore a quello dei lavori da svolgere, mentre non potrebbero essere valorizzate le fatture e le dichiarazioni di buon esito presentate da ditte private e concernenti appalti commissionati da amministrazioni pubbliche;

• in ordine all’adeguatezza della struttura tecnica, l’impresa avrebbe omesso di fornire una descrizione dettagliata di quella posseduta o comunque disponibile e destinata alla realizzazione del lavori.

Con ricorso notificato in data 9/12/2003, tempestivamente depositato, la ditta Contimpianti S.r.l. impugnava il provvedimento recante l’esclusione dalla gara e gli atti presupposti, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Eccesso di potere per travisamento degli artt. 15, 18, 22 e 28 del D.P.R. 34/2000, avendo la Società asseritamente dimostrato la regolare esecuzione di lavori – a favore di committenti pubblici e privati e nel periodo utile stabilito dalla lex specialis – per un importo superiore a quello richiesto, nel sostanziale rispetto di quanto disposto dal disciplinare allegato al bando di gara;

b) Violazione del principio del giusto procedimento ed eccesso di potere per contraddittorietà, in quanto il disciplinare di gara avrebbe espressamente previsto la possibilità di comprovare il possesso di un’adeguata attrezzatura tecnica producendo una copia del bilancio contenente le voci degli ammortamenti, mentre d’altro canto l’amministrazione avrebbe dovuto  richiedere integrazioni e chiarimenti prima di emettere un provvedimento restrittivo nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria;

c) Violazione di legge per carenza di motivazione ed erronea applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, in quanto le ragioni esposte dal Comune a fondamento dell’esclusione sarebbero generiche ed indeterminate, ed a tali lacune non avrebbe potuto sopperire il responsabile del procedimento con la nota sopravvenuta in data 7/11/2003; inoltre la segnalazione all’Osservatorio sarebbe illegittima, in quanto l’impresa avrebbe puntualmente adempiuto alle richieste ricevute fornendo tempestivamente le informazioni ed i chiarimenti necessari, e ciò escluderebbe ogni potestà di denuncia in capo alla stazione appaltante.

Si costituiva in giudizio il Comune di Romano di Lombardia.

Alla pubblica udienza del 26/10/2004 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura la determinazione di esclusione dalla procedura selettiva per l’affidamento dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica, adottata dal Comune di Romano di Lombardia per il mancato possesso dei requisiti di natura tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previsti dall’art. 28 del D.P.R. 34/2000, seppur dichiarati in sede di gara.

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per travisamento degli artt. 15, 18, 22 e 28 del D.P.R. 34/2000, avendo essa asseritamente dimostrato la regolare esecuzione di lavori – a favore di committenti pubblici e privati e nel periodo utile stabilito dalla lex specialis – per un importo superiore a quello richiesto, nel sostanziale rispetto di quanto disposto dal disciplinare allegato al bando di gara.

La censura è priva di pregio.

E’ utile ricostruire preliminarmente il quadro normativo di riferimento della questione.

L’art. 10 comma 1 quater della L. 109/94 stabilisce che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, l’aggiudicatario ed il concorrente che lo segue in graduatoria devono “comprovare … il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità…”.

Il disciplinare allegato al bando di gara – regolante le modalità di partecipazione, svolgimento ed aggiudicazione dell’appalto – al capo III dedicato alla dimostrazione dei requisiti stabilisce che “l’esecuzione dei lavori eseguiti direttamente è documentata da certificati di regolare esecuzione rilasciati da committenti pubblici e/o privati contenenti l’espressa dichiarazione che i lavori sono stati eseguiti a regola d’arte e con buon esito; per le certificazioni successive al 1/3/2000 dovrà essere utilizzato il modello allegato al D.P.R. 34/2000”.

Riscontrando la richiesta in data 21/7/2003, la ricorrente produceva la seguente documentazione:

- n. 4 certificati di regolare esecuzione emessi dal Comune di Trescore Balneario (BG), per un ammontare complessivo di 29.795,74 €;

- n. 1 dichiarazione della ditta Visco s.n.c., accompagnata dalla relativa fattura, attestante l’avvenuta esecuzione a regola d’arte di lavori agli impianti di illuminazione pubblica presso il Comune di Pontirolo Nuovo (BG), per un ammontare complessivo di 103.291 €;

- n. 1 fattura emessa nei confronti della stessa Visco s.n.c. per lavori effettuati nel cantiere di Pontirolo Nuovo per un importo di 33.000 €;

- n. 1 dichiarazione della ditta Visco s.n.c., accompagnata dalla relativa fattura, attestante l’avvenuta esecuzione a regola d’arte di lavori agli impianti elettrici  presso le scuole materne del Comune di Gorgonzola (MI), per un ammontare complessivo di 46.539 €;

Risulta dagli atti che l’amministrazione ha acquisito dai Comuni di Pontirolo Nuovo e Gorgonzola le dichiarazioni in data 27/7/2004 e 7/7/2004, dalle quali emerge che i lavori da essi commissionati non sono stati oggetto di subappalto e pertanto sarebbero stati direttamente realizzati dall’aggiudicataria Visco s.n.c.

Osserva il Collegio che – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente – l’attività svolta per conto delle due amministrazioni locali è sicuramente riconducibile alla categoria dei lavori pubblici: questi, infatti, sono definiti dall’art. 2 comma 1 della L. 109/94 come “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica” che vengano affidate dai soggetti di cui al comma 2, ossia dalle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, dagli enti pubblici, compresi quelli economici, dagli enti e dalle amministrazioni locali, dalle loro associazioni e consorzi nonché dagli altri organismi di diritto pubblico.

Se la ricorrente ha prodotto la dichiarazione di regolare esecuzione da parte di una ditta privata, accompagnata dalla relativa fattura, ciò non vale ad escludere la qualificazione pubblica di quei lavori, in quanto è stato puntualmente documentato in giudizio che essi sono stati compiuti a favore di amministrazioni locali: pertanto, nella fattispecie, la Visco s.n.c. ha conferito le opere in subappalto alla ricorrente, avvalendosi quindi di un istituto espressamente previsto e disciplinato dal legislatore e da questo circondato da rigorosi limiti e prescrizioni, quali l’obbligo di indicare le opere da subappaltare all’atto dell’offerta e di depositare il relativo contratto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dei lavori. Tali vincoli sono rimasti evidentemente inosservati da parte della Visco s.n.c. e della ricorrente.

Posto l’inquadramento degli interventi nell’alveo dei lavori pubblici, ad avviso del Collegio la stazione appaltante ha correttamente omesso di valorizzare le dichiarazioni di buon esito dei lavori presentate dal legittimo appaltatore: si può notare che la formale violazione dell’obbligo di avvalersi del modello allegato al D.P.R. 34/2000 assume in realtà una valenza sostanziale, in quanto esso avrebbe dovuto riportare la specifica dei lavori in subappalto, l’esecutore degli stessi e la dichiarazione di regolarità e buon esito da parte dello stesso committente pubblico, il quale è l’unico beneficiario delle opere realizzate ed al quale è imputato il risultato finale dell’attività compiuta.

Del resto è intuibile che ad un Ente sia preclusa – ai fini della dimostrazione dei requisiti in una procedura ad evidenza pubblica – una valutazione positiva di dichiarazioni e certificati redatti in violazione della normativa vigente, la quale produrrebbe l’effetto inaccettabile del riconoscimento di un valore giuridico a condotte illecite intraprese in un settore delicato come quello degli appalti. Peraltro la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – investita della questione – nella sua determinazione n. 46 in data 21/7/2004 ha seguito lo stesso percorso logico sopra esposto statuendo che “con riguardo ai lavori eseguiti per conto di amministrazioni pubbliche gli stessi devono essere documentati con certificato conforme all’allegato D del D.P.R. 34/2000 contenente la specifica dei lavori affidati o eseguiti in subappalto e dell’esecutore degli stessi, mediante compilazione … da parte dello stesso committente pubblico, con dichiarazione di regolarità e buon esito di tutti i lavori eseguiti; ne consegue che non è conforme alle modalità previste dal predetto regolamento l’attestazione rilasciata dall’impresa appaltatrice a quella subappaltatrice”…

In conclusione il motivo è infondato e deve essere respinto.

2. Il Collegio si ritiene esonerato, a questo punto, dall’onere di esaminare il secondo motivo di censura, con il quale la ricorrente lamenta la violazione del principio del giusto procedimento e l’eccesso di potere per contraddittorietà, in quanto il disciplinare di gara avrebbe espressamente previsto la possibilità di comprovare il possesso di un’adeguata attrezzatura tecnica producendo una copia del bilancio contenente le voci degli ammortamenti, mentre d’altro canto l’amministrazione avrebbe dovuto richiedere integrazioni e chiarimenti prima di emettere un provvedimento restrittivo nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria.

In disparte restando l’invocata ambiguità e contraddittorietà delle disposizioni del bando e del disciplinare ad esso allegato, nonché dell’indicazione fuorviante fornita dall’amministrazione nella richiesta di integrazione istruttoria del 18/8/2003, l’eventuale accoglimento del secondo motivo di gravame non recherebbe alcun vantaggio alla ricorrente in quanto il provvedimento restrittivo trae fondamento in via autonoma dalla circostanza – già esaminata dal Collegio – della mancata dimostrazione del requisito dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente: è pertanto evidente che, reggendosi su ragioni giuridiche ritenute in questa sede fondate e degne di apprezzamento, esso è divenuto insuscettibile di caducazione indipendentemente dalla valorizzazione di altre censure che investono un altro versante della motivazione.

3. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la violazione di legge per carenza di motivazione ed erronea applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, in quanto le ragioni esposte dal Comune a fondamento dell’esclusione sarebbero generiche ed indeterminate, ed a tali lacune non avrebbe potuto sopperire il responsabile del procedimento con la nota sopravvenuta in data 7/11/2003; inoltre la segnalazione all’Osservatorio sarebbe illegittima, in quanto l’impresa avrebbe puntualmente adempiuto alle richieste ricevute fornendo tempestivamente le informazioni ed i chiarimenti necessari, e ciò escluderebbe ogni potestà di denuncia in capo alla stazione appaltante.

Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile.

La descrizione del fatto e la trattazione del primo motivo di ricorso hanno già permesso di evidenziare come la stazione appaltante abbia dato conto in modo esaustivo delle ragioni sottese all’adozione del provvedimento di esclusione, peraltro oggetto di analitiche censure della Contimpianti S.r.l.. Quanto alla segnalazione all’Osservatorio, il Collegio ritiene che sia venuto meno ogni interesse in capo alla ricorrente, dal momento che l’iter sanzionatorio attivato si è già concluso con una pronuncia di non doversi procedere emessa dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in data 21/4/2004.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di € 4.350 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.

Così deciso, in Brescia, il 26/10/2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l'intervento dei Signori:

Francesco MARIUZZO          - Presidente

Antonio Massimo MARRA     - Giudice

Stefano TENCA                      - Giudice relatore ed estensore

DATA PUBBLICAZIONE     02 novembre 2004