REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA    Sede di Bari - Sezione Terza ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 159 del 2004, proposto dalla BORINI COSTRUZIONI S.p.a., in persona dell’Amministratore Delegato e legale rappresentante p. t. Ing. Carlo Borini, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi del Foro di Bari e dall’Avv. Claudio Vivani del Foro di Torino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Bari, via Abate Eustasio n. 5, per procura speciale in calce al ricorso;

CONTRO

COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso, giusta mandato in calce al ricorso notificato, dagli Avvocati Rossana Lanza ed Augusto Farnelli, ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Comunale in Bari, via Marchese di Montrone n. 5;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Bari n. 148 del 20.10.2003, avente ad oggetto “parcheggio in elevazione autosilo piazza Balenano e mercato coperto. Riconoscimento maggiori oneri sostenuti a titolo di equo indennizzo. Riconoscimento debito fuori bilancio, ai sensi art. 194, lett. e) decreto legislativo 267/2000. Respinta”;

di tutti gli atti ad essa allegati e dalla stessa richiamati, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Relatore, alla pubblica udienza del 18 novembre 2004, il dott. Roberto M. Bucchi.

Uditi, altresì, l’avv. Vivani per la ricorrente e l’avv. Farnelli per il Comune di Bari.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 10 gennaio 2004 e depositato il successivo 23 gennaio, la società Borini Costruzioni impugnava il provvedimento del consiglio comunale del Comune di Bari meglio descritto in epigrafe, con il quale l’organo dell’ente deliberava, ex art. 194 lett. e) del D.L.vo n. 267/2000, di respingere il riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio, derivante dalle opere realizzate dalla ricorrente in base all’”atto unilaterale d’obbligo” sottoscritto in data 25.5.1992.

Esponeva la ricorrente che tali opere si resero necessarie per risolvere una serie di problematiche impreviste (proteste dei commercianti ambulanti ecc…) sorte durante i lavori relativi all’affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione di un autosilo in elevazione, da realizzarsi in Bari su un area compresa fra la via Dieta di Bari e la piazza Balenzano, nonché della progettazione ed esecuzione di un mercato coperto annesso all’autosilo.

In  forza della predetta aggiudicazione la ricorrente e il Comune di Bari in data 6.12.88 stipularono una convenzione che prevedeva la concessione all’affidataria, da parte del Comune, del diritto di superficie, ex art. 952 del c. c., sull’area destinata ad autosilo per la durata di cinquanta anni e, alla scadenza di tale termine, l’acquisizione della proprietà dell’autosilo in capo al Comune; veniva altresì prevista la immediata acquisizione gratuita della zona del mercato da parte del Comune.

Il corrispettivo dell’affidatario era invece costituito dal diritto di gestire la parte di parcheggio destinata ad uso pubblico e di percepire i corrispettivi versati dai cittadini utenti, nonché dalla facoltà di alienare la proprietà superficiaria della porzione di posti auto non vincolata all’uso pubblico, per un massimo della metà della superficie totale.

Nel corso dei lavori, a seguito delle proteste sollevate dai commercianti ambulanti e da alcuni cittadini, la ricorrente sottoscrisse, in data 29.5.1992, l’atto unilaterale d’obbligo succitato, di cui la Giunta Regionale prendeva atto con deliberazione n. 4582  in data 9.9.1992, erroneamente opinando che l’atto unilaterale prevedesse l’impegno a realizzare le opere “a propria cura e spese”, mentre nulla di tutto ciò era affermato nell’impegno assunto dalla Borini.

In data 29.10.2003 fu rilasciata la variante della concessione edilizia che consentiva l’esecuzione delle prestazioni extracontrattuali.

In relazione a queste ultime l’affidataria rivolse un una prima richiesta parziale di indennizzo in data 29.7.1994, ricordando che le opere realizzate e le prestazioni menzionate non erano comprese nel progetto presentato in sede di appalto-concorso e dunque erano estranee alla concessione.

Detta richiesta fu ribadita con lettera del 14.4.1995 in cui la fattispecie descritta veniva ricondotta all’”arricchimento senza causa ex art. 2041 c. c..

Il Consorzio Bari Europarc (dal 23.10.92 al 7.7.98 subentrato nel rapporto concessorio alla Borini) redasse e trasmise in data 21.6.95 al Comune uno schema di perizia di variante corredato dal relativo computo metrico e delle analisi dei prezzi.

L’Alta Sorveglianza prese atto della richiesta dell’affidataria e dello schema di perizia di variante e si pronunciò in merito con una nota in data 22.6.95 che riconosceva alla Bari Europarc una maggiore spesa per l’importo di £. 502.500.000, o in alternativa la possibilità di prolungare la durata della concessione.

I lavori vennero ultimati, collaudati e presi in consegna dal Comune che accettava così anche le prestazioni extracontrattuali poste in essere dall’affidataria.

Dopo ulteriori richieste di indennizzo per arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c., in data 16.4.98 il Segretario generale ammetteva la possibilità di un indennizzo pecuniario.

Con delibera del 1.10.2001 il Consiglio Comunale, richiamata la relazione dell’Assessore alla Qualità dell’Ambiente e alla Mobilità che riconduceva la fattispecie all’arricchimento senza causa, ne riconosceva l’utilità delle prestazioni extracontrattuali svolte e proponeneva un indennizzo di £.392.141.000, non approvò l’oggetto.

Seguirono altre diffide della Borini alle quali il Direttore della Ripartizione LL.PP. rispose, con nota del 19.5.2003, che l’Amministrazione nel procedere al riesame della problematica intendeva riproporre proposta di deliberazione per il riconoscimento del debito fuori bilancio a titolo di equo indennizzo, derivante dai maggiori oneri sostenuti per la realizzazione dell’opera in oggetto, quantificato in € 194.420,20 (£. 376.450.000).

Avviata la nuova istruttoria, la Ripartizione Edilizia Pubblica con nota del 10.6.2003 confermò l’avviso espresso nel 2001, proponendo un indennizzo di £. 376.455.912, e altrettanto risulta alla ricorrente aver fatto l’Avvocatura Comunale con nota in data 17.7.2003.

Con deliberazione n. 148 del 20.10.2003 il Consiglio Comunale respinse la proposta per il riconoscimento dell’equo indennizzo.

Quanto sopra premesso, la ricorrente impugnava detto provvedimento deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

I) Violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990 n. 241 per difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per illogica ed immotivata contraddizione fra premesse e dispositivo; violazione dell’art. 194 comma 1 del D.L.vo n. 267/2000, sotto un primo profilo.

II) Violazione dell’art. 194 comma 1 del D.L.vo n. 267/2000, sotto un secondo profilo. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Con atto depositato il 9.3.2004 si costituiva in giudizio il Comune di Bari che con memoria del 5.11.2004 eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

DIRITTO

1) In via preliminare va rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Osserva il Collegio che la posizione giuridica di cui la ricorrente chiede tutela nel presente giudizio non è la pretesa al pagamento dell’equo indennizzo spettante ai sensi dell’art. 2041 c.c. ma l’interesse legittimo al riconoscimento, da parte del Comune del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 lett. e) del D.L.vo n. 267/2000.

Tale riconoscimento infatti presuppone una valutazione discrezionale in ordine alla utilità e all’arricchimento della prestazione acquisita dall’Amministrazione in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 del D.L.vo cit., rispetto alla quale la posizione giuridica dell’interessato è di interesse legittimo.

2) Nel merito il ricorso è fondato.

3) Con il primo motivo di ricorso la Borini deduce i seguenti vizi di illegittimità: violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990 n. 241 per difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per illogica ed immotivata contraddizione fra premesse e dispositivo; violazione dell’art. 194 comma 1 del D.L.vo n. 267/2000, sotto un primo profilo.

Sostiene che il provvedimento impugnato è affetto da evidente ed assoluta mancanza di motivazione, né tale carenza può ritenersi soddisfatta da quanto dichiarato nel dibattito dai consiglieri Pannarale e Fusaro.

4) Il motivo è fondato.

5) L’art. 194 del D.L.vo n. 267/2000 (Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio) prevede la possibilità, da parte degli enti locali, del  riconoscimento a posteriori della legittimità dei debiti fuori bilancio mediante una formale deliberazione.

La norma indica una serie di atti o fatti dai quali tale debiti possono originarsi, tra i quali, sotto la lettera e), “l’acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 della legge cit., nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente stesso, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.

Sono ipotesi di arricchimento senza causa ex art. 2041 del c.c. in cui l’Amministrazione risulta debitrice verso il privato che abbia compiuto una prestazione a suo favore a condizione e nei limiti della riconosciuta utilità.

Pertanto, la deliberazione consiliare prevista dall’art. 194 cit. rappresenta l’atto finale di riconoscimento formale del debito, che conclude il procedimento volto ad accertare la sussistenza ed i limiti dell’utilità ed arricchimento per l’ente derivanti dalla prestazione eseguita fuori contratto.

L’organo comunale adotta un provvedimento discrezionale che può essere positivo o negativo, ma in entrambi casi deve indicare espressamente le ragioni per le quali ha riconosciuto o meno l’utilità e l’arricchimento per l’ente e quindi la legittimità o meno del debito fuori bilancio.

6) Ciò premesso, nel caso che ci occupa, la deliberazione impugnata di contenuto negativo, non solo non contiene alcuna indicazione delle ragioni per le quali non ha riconosciuto le anzidette utilità ed arricchimento né la legittimità del debito, ma il suo dispositivo, limitato ad un laconico “delibera di respingere l’argomento in oggetto”, si pone in evidente contraddizione con i presupposti di fatto e di diritto in essa contenuti, dai quali emerge l’incontestato riconoscimento da parte di diversi organi (in particolare la Ripartizione LL.PP) dell’utilità pubblica e dell’arricchimento per il Comune derivanti dalle prestazioni effettuate fuori contratto dalla Borini.

7) Sono quindi fondate le censure di difetto di motivazione e contraddittorietà nei confronti del provvedimento impugnato e pertanto il ricorso deve essere accolto.

8) Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame del secondo motivo di ricorso considerato il profilo assorbente di quello accolto.

9) Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA Sede di Bari - Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe.

Condanna il Comune di Bari alle spese del giudizio che liquida in complessivi € 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 18 novembre 2004, con l’intervento dei signori:

Dott. Amedeo Urbano        Presidente

Dott. Raffaele Greco            Componente

Dott. Roberto M. Bucchi    Componente Rel.

Depositata in segreteria il

2/12/2004