REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7507 del 2004, proposto dalla EDILMAR s.n.c. di Guido e Francesco Marinucci, in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Guido Marinucci (P.I.00241250661), con sede in L’Aquila, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Cinque del Foro de L’Aquila, con domicilio eletto in Roma, via Amiterno n. 3, presso lo studio dell’Avv. Stefano Notarmuzi,

contro

il Comune di Fossa, in persona del Sindaco in carica, Dott. Luigi Calvisi (P.I. 00195130661), rappresentato e difeso dall’Avv. Fabrizio Foglietti, con domicilio eletto in Roma, Viale Gorizia n. 14, presso lo studio legale Sabatini-Sinagra-Sanci

e nei confronti

del Sig. Antonio De Santis, titolare dell’omonima impresa edile, corrente in L’Aquila (P.I. 00041460668), rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Adriano Rossi, Vincenzo Camerini e Francesco Camerini, con domicilio eletto in Roma, Viale Mazzini n. 11

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo, n. 797 del 25 giugno 2004, in relazione al ricorso TAR Abruzzo n. 328/04 r.r.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memoria prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del 19 ottobre 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli avvocati S. Notarmuzi, in sostituzione dell’Avv. Luigi Cinque, e F. Camerini, per il controinteressato De Santis, anche in sostituzione dell’Avv. F. Foglietti, per il Comune resistente;

Accertata la completezza del contraddittorio;

Informate le parti sulla sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio nel merito a norma del combinato disposto degli artt. 21 e 26 della L. n. 1034 del 1971, testo corrente;

Dichiarata, dai difensori presenti la mancanza di obiezioni;

Ritenuti insussistenti i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare richiesta in via incidentale dall’appellante;

Vista la sentenza impugnata;

Considerato in fatto quanto segue:

- l’appello investe la sentenza, meglio indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dell’attuale appellante per l’annullamento della deliberazione della Giunta del Comune di Fossa con cui è stata annullata la gara informale esperita il 10 aprile 2004, per la selezione dell’impresa con la quale negoziare, a trattativa privata, l’affidamento dei lavori di “recupero e valorizzazione dell’area archeologica della necropoli protostorica di Fossa”, nonché, anche, per l’annullamento del nuovo invito a gara informale, di cui alla nota prot. n. 717 del 26 aprile 2004, a firma del Segretario comunale di Foggia e di tutti gli eventuali altri atti presupposti, conseguenti o comunque connessi;

- per espressa ammissione della stessa appellante - aggiudicataria della gara informale annullata – questa è stata informata, con nota fax del 23 aprile 2004, del responsabile del procedimento, della adozione, da parte della Giunta comunale, della deliberazione n. 33 del 24 aprile 2004 (oggetto del giudizio di primo grado), ed ha conosciuto compiutamente il contenuto del provvedimento e le relative ragioni giustificative;

- è pacifico che l’attuale appellante, in seguito e per effetto dell’annullamento di cui si tratta, ha proceduto al ritiro della cauzione (in data 10 maggio 2004) ed ha partecipato alla nuova procedura informale (cui era stata invitata con nota 26 aprile 2004);

Ritenuto e considerato in diritto che:

- ricorrono i presupposti per decidere immediatamente nel merito, nella forma semplificata di cui all’art. 26, commi 4 e 5, L. n. 1034 del 1971 nuovo testo;

- il ritiro della cauzione, in seguito all’annullamento della gara, da parte dell’originario aggiudicatario che abbia anche presentato, senza formulare riserva alcuna, domanda di partecipazione alla nuova procedura, integra gli estremi di un comportamento chiaro, univoco e concludente, nel senso della acquiescenza all’atto di autotutela, inconciliabile con la opposta volontà di avvalersi del mezzo di impugnazione esperibile avverso il suddetto atto, al fine di conseguire lo spiegamento degli effetti favorevoli della procedura annullata;

- ritiene, infatti, la Sezione che non è adattabile alla fattispecie una giurisprudenza formatasi (in tema di non univoco significato del ritiro della cauzione e dei documenti di partecipazione alla gare, ai fini della configurabilità della acquiescenza) con riguardo alla differente figura del concorrente non aggiudicatario;

- al contrario, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, il ritiro volontario e non autorizzato della cauzione (e dei documenti essenziali), da parte dello stesso aggiudicatario della gara annullata, per di più con la finalità (pacificamente ammessa) di avvalersi del medesimo mezzo per la partecipazione alla nuova gara (con ciò definitivamente sottraendo la cauzione alla garanzia per la quale era stata prestata) si pone in palese contrasto con la volontà di mantenere inalterata la posizione conseguita nella procedura annullata (unitamente alla garanzia di non sottrarsi agli obblighi assunti con la partecipazione) e di esperire, dunque, i necessari rimedi giurisdizionali contro il provvedimento “lesivo”, per l’ovvia considerazione che il medesimo mezzo non può ritenersi idoneo, da un lato ad assicurare (nella nuova procedura in cui è fatto il deposito) la par condicio dei concorrenti e la serietà degli impegni assunti, e nel contempo a vincolare, contestualmente, il concorrente, agli impegni in precedenza assunti (nella gara in cui il deposito è venuto meno).

Ritenuto, in definitiva, che l’appello deve essere respinto, perché infondato, potendosi tuttavia compensare fra le parti le spese del giudizio, con assorbimento dell’istanza cautelare proposta dall’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) - definitivamente pronunciando in applicazione degli artt. 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, nuovo testo – assorbita l’istanza cautelare - respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata;

Compensa interamente fra le parti le spese del presente grado del giudizio

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 ottobre 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA                                      PRESIDENTE

Raffaele CARBONI                                        CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI          CONSIGLIERE Est.

Paolo BUONVINO                                        CONSIGLIERE

Goffredo ZACCARDI                        CONSIGLIERE

L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani                  F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

F.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16 dicembre 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)