REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2463/2004, proposto da  PEDUS SERVICE P. DUSSMAN S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti. Alberto Zito e Massimiliano Brugnoletti con domicilio eletto in Roma Via Antonio Bertoloni N. 26/B presso Massimiliano Brugnoletti

contro

COMUNE DI GUIDONIA rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Picozza con domicilio  eletto in Roma Via Quattro Fontane 16   presso Eugenio Picozza  

e nei confronti di

CIR- COOPERATIVA ITALIANA RISTORAZIONE SCARL non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO - ROMA :Sezione II BIS  n. 52 9.1.2004, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO SERVIZIO COMUNALE DI REFEZIONE SCOLASTICA ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del comune di Guidonia e relativo appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 9 Novembre 2004, relatore il Consigliere. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati M. Brugnoletti ed E. Picozza;

Visto il dispositivo di decisione n.472 del 10.11.2004;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società Pedus Service ha fatto presente che il TAR Lazio aveva accolto il ricorso proposto dalla cooperativa CIR avverso gli atti dell’appalto concorso indetto dal comune di Guidonia per l’aggiudicazione del servizio comunale di refezione scolastica, respingendo la richiesta di annullamento dell’affidamento temporaneo del servizio a favore della Pedus Service e  dichiarando inammissibile la domanda di risarcimento del danno; che il TAR aveva annullato l’aggiudicazione per la mancata applicazione del principio di pubblicità della gara sulla base dell’art. 89 R.D. 23.5.1924 n. 827 e dell’art. 8 del bando di gara.

Ha rilevato che il richiamo al menzionato art. 89 era in conferente in quanto non applicabile all’appalto concorso, regolato dal successivo art. 91; che la seduta pubblica per l’apertura delle buste non era prevista neppure dal D. L.vo n.157/95, riguardante gli appalti di servizi; che inoltre l’Amministrazione, dopo aver pubblicato un primo bando che contemplava la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, ne aveva redatto un altro in cui deliberatamente era stata rimossa la previsione di tale seduta pubblica; che la sentenza era censurabile anche nel punto in cui aveva ritenuto non necessario l’approfondimento circa l’avvenuta sostituzione del bando di gara, anche in considerazione del fatto che le nuove clausole erano state  accettate dai concorrenti.

Costituitosi in giudizio, anche il Comune ha contestato detta sentenza con appello incidentale autonomo. Ha precisato che il bando pubblicato il 6.6.2003 prevedeva all’art. 8 solo l’apertura dei plichi in seduta pubblica per la verifica della regolarità formale alla presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti; che la Commissione di gara procedeva in seduta pubblica all’apertura dei plichi, con la partecipazione anche del rappresentante della CIR come risultava dal verbale del 16.7.2003; che la CIR si classificava solo al 4° posto della graduatoria e poi impugnava l’aggiudicazione della gara a favore della Pedus Service.

Ha evidenziato che il TAR aveva travisato i fatti ed errato in diritto in quanto l’aperture delle buste era avvenuta alla presenza dei rappresentanti delle Ditte, a nulla rilevando che la valutazione delle offerte fosse avvenuta in seduta segreta; che d’altra parte il secondo bando, accettato dai partecipanti alla gara, non prevedeva l’apertura delle buste in seduta pubblica ed esso non era stato impugnato; che in ogni caso non era applicabile all’appalto concorso l’art. 89 del R. D. n.827/1924 che si riferiva alla licitazione privata.

Con memoria conclusiva, la società Pedus Service ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 9.11.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Lazio,  ROMA :Sezione II BIS  n.52 del  9.1.2004,  è stato accolto in parte il ricorso proposto dalla cooperativa CIR avverso gli atti dell’appalto concorso indetto dal comune di Guidonia Montecelio per l’affidamento del servizio comunale di refezione scolastica, con l’annullamento della determinazione dirigenziale n.139/2003 di aggiudicazione del servizio a favore della Società Pedus Service.

Avverso detta sentenza ha proposto appello principale la società Pedus Service, mentre il comune di Guidonia Montecelio ha proposto, appello incidentale.

3.1. Il TAR ha  sostanzialmente accolto la censura relativa all’apertura in seduta segreta delle buste contenenti le offerte, dovendosi invece procedere a tale adempimento in seduta pubblica.

La società Pedus Service nell’appello principale ed il Comune nell’appello incidentale sostengono da una parte che non corrispondeva ai fatti la circostanza che l’apertura delle buste fosse avvenuta in seduta segreta e dall’altra che era consentito derogare al principio di pubblicità nella fase della valutazione delle offerte nel sistema dell’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

4. Sia l’appello principale che l’appello incidentale sono infondati.

4.1. Occorre innanzitutto precisare che nella specie la Commissione di gara, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, ha effettuato in seduta pubblica solo l’apertura delle buste contenenti la documentazione relativamente alla fase di prequalificazione, mentre ha operato in seduta segreta per l’apertura delle successive buste presentate dalle Ditte invitate alla gara e contenenti le offerte (comprensive sia di ulteriore documentazione, sia del progetto tecnico sia dell’offerta economica da inserire in una busta separata e sigillata), come risulta dal verbali in data 5 e 12.9.2003 .

4.2. Per cui, nella specie è stato senz’altro violato il principio di pubblicità delle sedute di gara ad evidenza pubblica con riferimento all’apertura delle buste contenenti le offerte della fase successiva alla prequalificazione.

Al riguardo il Collegio non ha motivi per discostarsi dall’orientamento di questa Sezione secondo cui il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz'altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l'appalto concorso), almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e relativa apertura (V. le decisioni di questa Sezione n.576 del 30.5.1997,  n. 2884 del 7.5.2000, n.1067 del 27.2.2001 , n. 4586 del 3.9.2001).

Al fine di stabilirne la portata occorre però distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell'aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici . Per le prime (sistema dell'asta pubblica e delle licitazioni private, salvo quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa introdotto sulla base della normativa comunitaria dall'art. 24 , 1° comma lett. b, L.8.8.1977 n.584), la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Ciò è connaturale al sistema dell'asta pubblica (V. la decisione di questa Sezione n.661/2000), ma vale anche per la licitazione privata con scelta automatica del contraente (V. art. 89 R.D. n.827/1924). Per quanto concerne in particolare l'appalto concorso, cui è assimilabile la procedura della licitazione privata con l'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici (come nel caso in esame), occorre tener presente che a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta, che certamente non può essere che essere effettuata in seduta riservata ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Né detta (parziale) pubblicità può essere esclusa per il fatto che la relativa normativa non la prevede espressamente nell'appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l'esigenza di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l'attività amministrativa in tale delicata materia (V. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n.108 del 9.12.1999. e le decisioni di questa Sezione n.5421 del 9.10.2002 e n. 1427del 18.3.2004).

Il suddetto principio è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è senz'altro orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni, per cui non vale rilevare la sottoposizione della gara in esame alla disciplina comunitaria per escluderne l'applicabilità. In senso contrario non potrebbe invocarsi neppure la circostanza che il D. L.vo 17.3.1995 n.157 (richiamato dal bando di gara) nel disciplinare nell'allegato 4 i modelli di bando (con le relative  indicazioni) prevede solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l'indicazione delle persone autorizzate a presenziare all'apertura delle offerte (lettera B n.9), in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazioni private ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo.

La conferma della vigenza di detto principio si rinviene nella recente normativa di cui al Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11.2.1994 n.109 e successive modificazioni, approvato con D.P.R. 21.12.1999 n.554, che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (V. art.64, comma 5°; art. 67, comma 5°; art.91, comma 3°)..

4.3.Nè rileva che il secondo bando di gara (mentre il primo lo prevedeva espressamente al punto 8) non si occupasse della pubblicità delle sedute di gara (e perciò non la escludeva), in quanto il relativo adempimento, nei limiti precisati, scaturiva direttamente dalla normativa sopra ricordata ed inoltre la pubblicità della seduta di apertura delle buste presentate a seguito della prequalificazione era stata espressamente prevista nella lettera di invito alla gara del 24.7.2003 (impegno poi non mantenuto, senza indicarne la ragioni con la successiva nota del 3.9.2003).

4.4.Infine, proprio perchè il secondo bando non escludeva la pubblicità delle sedute di gara, la lesione della posizione della CIR è avvenuta per effetto del comportamento in concreto assunto dalla Commissione giudicatrice di cui alla nota del 3.9.2003, per cui non occorreva anche l’impugnativa del secondo bando.

5.Per quanto considerato vanno respinti l’appello principale e l’appello incidentale, con l’integrazione della motivazione della sentenza del TAR.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello principale e l’appello incidetale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9.11.2004 con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione  

Cons. Giuseppe Farina 

Cons. Corrado Allegretta 

Cons. Goffredo Zaccardi  

Cons. Aniello Cerreto Est.  

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                              f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’11 febbraio 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale