REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA-SEZIONE DI BRESCIA

nelle persone dei Signori:

FRANCESCO MARIUZZO Presidente

MAURO PEDRON Ref., relatore

STEFANO TENCA Ref.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella camera di consiglio del 25 febbraio 2005

Visto il ricorso 215/2005 proposto da:

A.B.M. SPA rappresentata e difesa da: BRUCIAMONTI VALERIA PICOZZA EUGENIO con domicilio eletto in BRESCIA VIA ROMANINO, 16 presso GORLANI MARIO

contro

COMUNE DI BERGAMO rappresentato e difeso da: GRITTI VITO MANGILI SILVIA con domicilio eletto presso la SEGRETERIA DELLA SEZIONE in BRESCIA VIA MALTA, 12

COMUNE DI BRESCIA rappresentato e difeso da: MONIGA FRANCESCA con domicilio eletto in BRESCIA CORSETTO S. AGATA, 11/B PRESSO L’AVVOCATURA COMUNALE

e nei confronti di

BAS SPA rappresentata e difesa da: SALVADORI VITO GARANCINI GIANFRANCO con domicilio eletto in BRESCIA VIA VITTORIO EMANUELE II, 4 presso SALVADORI VITO 

e nei confronti di

A.S.M. BRESCIA SPA rappresentata e difesa da: SALVADORI VITO CAIA GIUSEPPE con domicilio eletto in BRESCIA VIA VITTORIO EMANUELE II, 4 presso SALVADORI VITO 

e nei confronti di

PROVINCIA DI BERGAMO

PROVINCIA DI BRESCIA

REGIONE LOMBARDIA

BERGAMO INFRASTRUTTURE SPA

THUGA ITALIA SRL

DALMINE SPA

OMINSERVIZI SRL 

BAS POWER SRL

SOBERGAS SPA 

BAS.COM. SPA 

SERVIZI IDRICI INTEGRATI SPA - S.I.I. SPA non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare:

- della deliberazione del Consiglio comunale di Bergamo n. 228 del 21 dicembre 2004, con la quale è stato espresso un indirizzo favorevole sulla fusione di BAS spa e ASM Brescia spa;

- della deliberazione del Consiglio comunale di Brescia n. 265 del 21 dicembre 2004, con la quale è stato espresso un indirizzo favorevole sulla fusione di BAS spa e ASM Brescia spa;

- del progetto di fusione per incorporazione di BAS spa in ASM Brescia spa;

con richiesta di risarcimento danni;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di misura cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI BERGAMO

COMUNE DI BRESCIA

BAS SPA 

A.S.M. BRESCIA SPA  

Udito il relatore Ref. MAURO PEDRON e uditi, altresì, i difensori delle parti;

Considerato a un sommario esame:

-i Comuni di Bergamo e Brescia, rispettivamente con deliberazione consiliare n. 228 del 21 dicembre 2004 e n. 265 del 21 dicembre 2004, hanno espresso un indirizzo favorevole al progetto di fusione per incorporazione di BAS spa in ASM Brescia spa. Come risulta dalla comunicazione all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 16 febbraio 2005, il progetto di fusione è stato approvato dai consigli di amministrazione di BAS spa (22 dicembre 2004) e ASM Brescia spa (27 dicembre 2004). Nella società post-fusione il Comune di Brescia dovrebbe detenere (almeno) il 68% del capitale sociale e il Comune di Bergamo il 5%. A quest’ultimo è inoltre riservata la facoltà di nominare direttamente uno degli 8 componenti del consiglio di amministrazione (il Comune di Brescia potrà nominare fino a tre quinti dei consiglieri). La quota del 5% dovrebbe essere anche il limite massimo della partecipazione di altri soci. La società post-fusione dovrebbe operare principalmente in 7 mercati (distribuzione del gas naturale, vendita del gas naturale, ciclo idrico integrato, teleriscaldamento, smaltimento dei rifiuti urbani, smaltimento dei rifiuti speciali, comunicazioni);

- il Comune di Bergamo è attualmente socio al 99,5% di BAS spa (il restante 0,5% è intestato a Cobe Direzionale spa, una società interamente partecipata dal Comune di Bergamo e dalla Provincia di Bergamo). A BAS spa sono stati attribuiti nel corso degli anni mediante affidamento diretto alcuni servizi pubblici del Comune di Bergamo (in particolare servizio idrico, distribuzione del gas naturale, smaltimento dei rifiuti urbani, pubblica illuminazione, gestione del calore). Per alcuni di questi servizi e per altre attività sono state create (anche mediante conferimento di ramo d’azienda) apposite società controllate. Nel 2002 mediante scissione sono state scorporate da BAS spa le reti relative al servizio idrico e alla distribuzione del gas naturale, che sono state attribuite alla neocostituita Bergamo Infrastrutture spa;

- la fusione per incorporazione di BAS spa in ASM Brescia spa è stata contestata da ABM spa, una società interamente partecipata dalla Provincia di Bergamo. Per quanto interessa il presente ricorso occorre osservare che sul presupposto della natura di organismo dedicato la Provincia di Bergamo ha affidato direttamente (in house providing) ad ABM spa la manutenzione ordinaria degli impianti termici, idrosanitari e antincendi degli edifici di proprietà provinciale (DCP n. 78 del 30 settembre 2002). Inoltre la Provincia di Bergamo ha conferito ad ABM spa la proprietà dell’acquedotto pianura bergamasca (DCP n. 16 dell’11 marzo 2003);

- ABM spa ha presentato al Comune di Bergamo il 21 dicembre 2004 una proposta di acquisto di BAS spa, con delle ipotesi alternative di fusione o aggregazione per tipologia di servizi;

Rilevato ai fini della pronuncia cautelare:

- il ricorso di ABM spa svolge una serie articolata di motivi, principalmente focalizzati sul mancato rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del partner per la fusione;

- preliminarmente devono essere esaminate due eccezioni proposte dalle Amministrazioni resistenti:

• in primo luogo si sostiene che vi sarebbe carenza di interesse, in quanto le deliberazioni consiliari n. 228/2004 e 265/2004 costituirebbero atti di indirizzo senza effetti costitutivi o autorizzativi. L’obiezione non sembra condivisibile. Le deliberazioni impugnate non contengono semplici dichiarazioni di intenti ma prendono in considerazione in dettaglio gli aspetti tecnici della fusione manifestando sulla stessa una piena condivisione. Gli atti necessari per completare la procedura non possono a questo punto disporre di una discrezionalità altrettanto ampia e assumono carattere esecutivo. Le scelte dei consigli comunali sono state del resto immediatamente recepite dai consigli di amministrazione delle società interessate. Può quindi considerarsi conclusa una fase della procedura di fusione che preclude altre opzioni. Questo incide direttamente sull’interesse della ricorrente a inserirsi in una trattativa con BAS spa per un progetto alternativo di aggregazione o a partecipare a una gara per la scelta del partner della fusione;

• la seconda eccezione evidenzia che ABM spa, essendo la società in cui la Provincia di Bergamo ha deciso di collocare la proprietà delle sue reti, ricade nello schema dell’art. 113 comma 13 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267, e non potrebbe quindi esercitare attività di gestione. L’obiezione sembrerebbe avere un fondamento ma richiede una più approfondita valutazione nella fase di merito. In effetti, benché nell’eventuale fusione con BAS spa il capitale sociale rimanga interamente pubblico, la gestione delle reti è un’attività incompatibile con la gestione dei servizi (resta però da valutare l’eccezione dell’art 113 comma 15 quater del Dlgs. 267/2000 per il periodo transitorio);

- il principale motivo di impugnazione proposto da ABM spa riguarda l’asserita violazione dell’art. 113 comma 12 del Dlgs. 267/2000, che consente agli enti locali di cedere la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi pubblici ma solo mediante procedura ad evidenza pubblica. In sintesi secondo la ricorrente l’utilizzo dello schema della fusione sarebbe soltanto uno strumento per attribuire ad ASM Brescia spa i servizi pubblici del Comune di Bergamo senza lo svolgimento di una gara pur in presenza di altri soggetti interessati. Oltretutto i servizi in questione sono stati affidati a BAS spa con affidamento diretto e sono collegati al territorio comunale (come diritti speciali esclusivi inerenti allo stesso), e dunque non sarebbero liberamente disponibili mediante negozi di diritto commerciale;

- questa tesi non appare condivisibile nel suo presupposto, ossia che la fusione rappresenti soltanto uno schema formale al di sotto del quale si dovrebbe ricercare la sostanza di una vera e propria compravendita di azioni. In generale un ente pubblico non può affidare direttamente un servizio pubblico a una società partecipata da altri enti pubblici per il solo fatto di averne acquistato un numero limitato di azioni (le condizioni rigorose degli affidamenti in house sono ormai codificate nell’art. 113 comma 5 lett. c del Dlgs. 267/2000). Non sembra tuttavia che l’intera operazione in esame si riduca a uno scambio tra azioni e servizi (5% del capitale sociale di ASM Brescia al Comune di Bergamo a fronte dei servizi pubblici di quest’ultimo). La fusione, quando ha un effettivo significato economico (come appare nel caso in esame in base alla documentazione tecnica allegata), non è una procedura di affidamento di servizi ma un modello organizzativo che deve essere valutato in maniera autonoma. La disciplina dei servizi prevede incentivi alla fusione per favorire la formazione di società con sufficiente massa critica in vista della piena concorrenza (art. 113 comma 15 ter del Dlgs. 267/2000). Il bilanciamento di questa facoltà non consiste nell’obbligo di cercare il partner della fusione con procedure ad evidenza pubblica ma nel divieto di assumere posizioni dominanti sul mercato;

- si potrebbe osservare che la piena libertà organizzativa (e quindi la facoltà di scegliere discrezionalmente il partner della fusione) dovrebbe sussistere solo quando l’organizzazione ha un carattere neutro rispetto all’affidamento dei servizi pubblici, ossia dopo la scadenza del periodo transitorio, quando sarà in vigore nella sua completezza un sistema basato sulle gare con qualche limitata eccezione. Tuttavia non sembra che le società affidatarie dirette siano penalizzate sotto questo profilo durante il periodo transitorio. Da un lato la fusione ha un senso se è utile sulla base di una valutazione economica e all’interno di una prospettiva industriale di lungo periodo, circostanze che non possono normalmente emergere attraverso un confronto concorrenziale condotto secondo le procedure amministrative. Dall’altro occorre considerare che le ipotesi premiali di fusione (art. 113 comma 15 ter del Dlgs. 267/2000) prendono in considerazione alcuni risultati organizzativi (bacino di utenza, ambito territoriale) che presuppongono la facoltà di raggiungere intese mirate;

- la presenza di affidamenti diretti che BAS spa trasferisce all’interno di ASM Brescia spa, benché rilevante dal punto di vista economico nel periodo transitorio, non è quindi decisiva per impedire la fusione come prospettata dal Comune di Bergamo e dal Comune di Brescia;

- sotto un altro profilo la ricorrente sostiene che la fusione sarebbe inutile per i Comuni, in quanto non potrebbe conseguire i vantaggi sperati, e in particolare la proroga degli affidamenti in atto attraverso la previsione dell’art. 113 comma 15 bis del Dlgs. 267/2000 (ipotesi relativa alle società quotate in borsa al 1 ottobre 2003). In effetti non sembra che la condizione prescritta da questa norma possa essere ottenuta retroattivamente mettendo assieme un requisito di ASM Brescia spa (quotazione in borsa al 1 ottobre 2003) e uno di BAS spa (affidamento diretto alla stessa data). Le eccezioni al regime della gara non possono ricevere interpretazioni estensive. Tuttavia le motivazioni che sostengono la fusione sono molto più ampie (prevalentemente di natura industriale e strategica) e possono comunque giustificare l’operazione;

- non sembra neppure che attraverso la fusione si cerchi di precostituire degli affidamenti diretti a favore di ASM Brescia spa per i servizi pubblici non ancora attivati dal Comune di Bergamo (ma presenti a Brescia). In realtà qualsiasi nuovo affidamento di servizi sarà sottoposto alle regole di evidenza pubblica. Questo non impedisce ai soggetti interessati di predisporre un’idonea organizzazione per affrontare anche le gare relative a nuovi servizi;

- i motivi di ricorso relativi alla mancanza di atti di assenso del Comune di Bergamo (relativamente alla cessione dei servizi affidati a BAS spa) o di un’intesa tra le Province (per l’ampliamento dell’area di attività di ASM Brescia spa) non sono condivisibili. Il Comune ha avuto la regia dell’intera operazione, le Province non hanno titolo per inserirsi in una trattativa che non riguarda funzioni o servizi di loro competenza;

- nel complesso non vi sono quindi ragioni per adottare una misura cautelare che blocchi la procedura di fusione;

Visti gli artt. 19 e 21, 8° comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l'art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

P.Q.M.

respinge la domanda cautelare.

La presente ordinanza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.