REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9767/04 R.G. proposto da Proxima Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Renato de Lorenzo e Patrizia Kivel Mazuy ed elettivamente domiciliata in Napoli, al viale Gramsci n. 10, presso lo studio degli Avvocati Renato de Lorenzo e Patrizia Kivel Mazuy ;

contro

Metronapoli s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Enrico Soprano ed elettivamente domiciliata Napoli, via Melisurgo n. 4, presso lo studio dell’Avvocato Enrico Soprano;

per l’annullamento previa sospensione

Di tutti gli atti della procedura di gara aventi ad oggetto l’affidamento della concessione esclusiva dell’esercizio della pubblicità per conto terzi di appositi impianti pubblicitari siti all’interno di stazioni, delle vetture ed in altri spazi nell’ambito della Linea 1 della Metropolitana e delle Funicolari (Mergellina – Chiaia - Montesanto – Centrale), ivi compresa l’installazione e manutenzione degli impianti pubblicitari, tutti pubblicati il 1° luglio 2004 (rettificato il 9.7.2004) e segnatamente:

del bando di gara;

del capitolato speciale;

di tutti gli altri atti allegati;

nonché per l’annullamento a seguito di motivi aggiunti

di tutti gli atti della procedura di gara aventi ad oggetto l’affidamento della concessione esclusiva dell’esercizio della pubblicità per conto terzi di appositi impianti pubblicitari siti all’interno di stazioni, delle vetture ed in altri spazi nell’ambito della Linea 1 della Metropolitana e delle Funicolari (Mergellina – Chiaia - Montesanto – Centrale), ivi compresa l’installazione e manutenzione degli impianti pubblicitari, tutti pubblicati il 19.10. 2004 e segnatamente:

del bando di gara;

del capitolato speciale;

di tutti gli altri atti allegati.

Visti tutti gli atti di causa;

Vista la costituzione in giudizio della società Metronapoli s.p.a.;

Relatore il Dott. Paolo Corciulo;

Uditi alla pubblica udienza del 22.12.2004 gli Avvocati di cui al relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 1° luglio 2004 la società Metronapoli s.p.a. indiceva un’asta pubblica per l’affidamento in concessione degli spazi pubblicitari - pubblicità fissa e dinamica - nell’ambito della Linea 1 della Metropolitana di Napoli e delle Funicolari di Mergellina, Chiaia, Montesanto e Centrale per la durata di nove anni.

Tra i requisiti di ammissione erano previsti la realizzazione nell’ultimo triennio di un fatturato per la vendita di spazi pubblicitari pari ad almeno € 20.000.000, 00, nonché la sussistenza di un contratto di gestione, sempre di tali spazi, per un importo annuo pari ad almeno € 4.000.000,00.

Inoltre, il Capitolato Speciale di appalto aveva indicato che il fatturato annuo per la vendita di spazi pubblicitari era stato stimato secondo una previsione di € 2.500.000,00 annui, mentre, con riferimento alla valutazione dell’offerta economica, il bando, nel prevedere il criterio della maggior percentuale del fatturato realizzato da retrocedere alla concedente, aveva specificato che tale importo non sarebbe potuto essere inferiore a € 2.700.000 per l’intera durata novennale del servizio.

Avverso il bando, il capitolato e gli provvedimenti afferenti la gara proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società Proxima Italia s.r.l., all’epoca gestore del servizio di pubblicità, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

La ricorrente, che giustificava la proposizione del ricorso con l’impossibilità di partecipare alla gara, denunciava l’inesattezza della lex specialis nella parte in cui aveva indicato in Metronapoli s.p.a., ossia la società concedente, la proprietaria delle insegne pubblicitarie già esistenti in loco, ma soprattutto lamentava l’eccessiva onerosità dei requisiti di partecipazione richiesti in riferimento a quello che riteneva fosse l’effettivo valore dell’appalto, quest’ultimo ancorato all’importo minimo garantito posto a base d’asta.

Si costituiva in giudizio la società Metronapoli s.p.a., concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 4.8.2004 il Tribunale, con ordinanza n. 4247/04, fissava ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6.12.1971 n. 1034 l’udienza di discussione per il 22.12.2004.

Successivamente, la società resistente, con successivo deposito del 18.10.2004, portava a conoscenza di questo Tribunale che la gara era andata deserta e che era stata indetta una nuova procedura nella quale erano stati previsti requisiti di partecipazione meno gravosi.: in particolare, il fatturato triennale richiesto era stato ridotto a € 12.000.000,00, così come anche il contratto di gestione previsto doveva essere questa volta di importo almeno pari a € 2.500.000,00.

Avverso il bando, il capitolato e tutti gli atti della nuova procedura di gara proponeva motivi aggiunti di ricorso la società Proxima Italia s.r.l. chiedendone l’annullamento.

La ricorrente lamentava ancora l’illegittimità delle prescrizioni del bando in riferimento ai requisiti di partecipazione richiesti, che sebbene ridotti, costituivano ancora un’illogica e sproporzionata misura se rapporta all’effettivo e comunque immutato valore della gara e come tale ingiustificatamente riduttiva della partecipazione di imprese che non fossero vere e proprie multinazionali operanti nel settore.

Riproponeva inoltre la Proxima Italia s.r.l. l’inesattezza, rilevante ai fini della formulazione dell’offerta, della circostanza addotta nel bando per cui gli arredi pubblicitari erano totalmente in proprietà della Metronapoli s.p.a., atteso che, per effetto della regolamentazione del precedente rapporto concessorio intercorrente proprio con essa ricorrente, alcuni di questi ben sarebbero potuti restare in proprietà di quest’ultima.

Da ultimo, la Proxima Italia s.r.l. lamentava l’incertezza dell’oggetto della concessione quanto alla pubblicità audiovisiva, atteso che, rispetto al momento della presentazione delle offerte, ed a fortiori a quello della loro valutazione in sede di gara, l’inizio della concessione relativamente a tale ambito sarebbe avvenuto unicamente a decorrere dal 30.6.2006, dovendosi attendere la scadenza del rapporto con il precedente concessionario.

Si costituiva in giudizio la Metronapoli s.p.a., preliminarmente eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo, nonchè l’inammissibilità di quello proposto con i motivi aggiunti: sotto il primo profilo, si rappresentava la sopravvenuta carenza di interesse a coltivare il ricorso introduttivo, avendo il primo bando di gara ormai esaurito i propri effetti ed essendo stato comunque integralmente sostituito dalla nuova procedura, oggetto di successiva ed autonoma impugnazione; sotto il secondo profilo si eccepiva che, assumendo la nuova procedura una valenza del tutto autonoma rispetto a quella precedente, non avrebbe potuto la società Proxima Italia s.r.l., a pena di inammissibilità, censurarne profili di asserita illegittimità attraverso la proposizione di motivi aggiunti di gravame, notificati al procuratore già costituito, dovendo piuttosto incardinare un nuovo ricorso da notificarsi direttamente presso la sede della Metronapoli s.p.a.

Nel merito, la società resistente ribadiva sostanzialmente le difese già esposte in occasione dell’impugnazione della prima procedura.

Alla pubblica udienza di discussione del 22.12.2004, in vista della quale parte ricorrente depositava una memoria di replica, il Collegio tratteneva la causa per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società Proxima Italia s.r.l. ha impugnato entrambi i distinti bandi e capitolati speciali con cui, consecutivamente, rispettivamente in data 1° luglio 2004 e 19 ottobre 2004 la società Metronapoli s.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di pubblicità fissa e dinamica nella Linea 1 della Metropolitana, nonché sulle Funicolari di Mergellina, Centrale, Chiaia e Montesanto.

In effetti, la prima gara, il cui bando e capitolato speciale erano stati oggetto del ricorso introduttivo, era andata deserta per la mancata presentazione di offerte, per cui la società concedente ne aveva indetta un’altra, mitigando i requisiti di ammissione ritenuti dalla ricorrente troppo onerosi e comunque ostativi per una sua partecipazione.

Deve preliminarmente essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo avente ad oggetto il bando di gara ed il relativo capitolato risalente al 1° luglio 2004 per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, pur concordando in linea di principio con quanto sostenuto da parte ricorrente nella memoria depositata in data 21.12.2004, quanto alla necessità di un particolare rigore per il compimento dell’indagine sull’effettiva sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non manca il Collegio di rilevare come nella fattispecie in esame nessuna concreta utilità possa derivare alla Proxima Italia s.r.l. da un’eventuale decisione favorevole in relazione ad una disciplina di gara ormai superata e non più attuale e che, comunque , ha definitivamente esaurito la propria efficacia lesiva nei suoi confronti: va infatti osservato come l’azione originariamente proposta – così come del resto anche i motivi aggiunti – era volta alla tutela di un interesse che si sostanziava nella restituzione della concreta possibilità di partecipare alla gara e quindi della chanche di ottenere l’affidamento della concessione degli spazi pubblicitari, ostacolo che, quanto all’originario bando, è stato rimosso proprio dall’indizione di una nuova procedura che aveva tra l’altro previsto che i requisiti all’epoca contestati fossero meno rigorosi, salva, comunque, la loro perdurante illegittimità e lesività che, tuttavia, concerne non già la precedente, ma esclusivamente la nuova gara; né valga sostenere la sussistenza di un interesse legato alla possibilità di ottenere un risarcimento del danno: sotto tale profilo, è agevole osservare come il pieno ristoro dell’interesse legittimo sia avvenuto proprio attraverso il superamento della disciplina di gara ritenuta lesiva – non trovando quindi spazio l’eventualità di un risarcimento per equivalente - né appaiono prospettati ulteriori pregiudizi discendenti dal semplice fatto dell’indizione di una gara poi andata deserta, con l’inevitabile conclusione che nessun interesse alla decisione residua in capo alla società ricorrente quanto all’impugnazione dell’originaria disciplina di gara.

Occorre, ora, esaminare l’altra eccezione sollevata dalla Metronapoli s.p.a. che ha dedotto l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso la nuova procedura, indetta con bando del 19.10.2004, in quanto notificati non presso la sede della società concedente, ma presso il procuratore costituito nel ricorso introduttivo; osservava la difesa della resistente che la possibilità di proporre motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli impugnati con il ricorso originario, introdotta dall’art. 1, comma 1 della legge 21.7.2000 n. 205, modificativa dell’art. 21 legge 6.12.1971 n. 1034, costituisce una modalità di ampliamento del thema decidendum che si estende così ad altri atti e provvedimenti adottati durante la pendenza del giudizio, dovendo tuttavia sussistere tra gli stessi una connessione di natura oggettiva, quest’ultima consistente nell’attitudine di questi a ledere il medesimo bene della vita che ha costituito oggetto di tutela con il ricorso introduttivo; poiché nel caso di specie le due procedure impugnate nell’ambito dello stesso giudizio presentano diverse connotazioni, ma sopratutto afferiscono a distinti beni della vita, ossia interessi alla partecipazione a gare tra loro diverse, di cui addirittura la prima ormai estinta perché andata deserta, mancherebbe per ciò stesso quel requisito di connessione necessario perché l’impugnazione della seconda gara potesse avvenire tramite la presentazione di motivi aggiunti; trattandosi, in sostanza, di vicende del tutto indipendenti, nonché relative a distinte posizioni di interesse legittimo, la Proxima Italia s.r.l., per contestare il bando ed il capitolato della seconda gara, avrebbe dovuto, di conseguenza, proporre un autonomo ricorso.

Né, si aggiunge, potrebbe operare l’istituto della conversione, atteso che i motivi aggiunti non sono stati notificati presso la sede della Metronapoli s.p.a., ma presso il procuratore già costituito nel ricorso introduttivo, mancando, di conseguenza, anche i requisiti per la configurazione di un ricorso autonomo.

L’eccezione è priva di pregio.

Va, infatti, osservato che non può ritenersi insussistente tra le due procedure una connessione di natura oggettiva sol perché tra di esse vi è una distinzione ontologica, dovendo al contrario rilevarsi che l’una trova nelle vicende dell’altra la propria ragione di esistenza e i due procedimenti non solo sono assimilabili quanto alla disciplina della gara, solo parzialmente modificata in riferimenti ai requisiti di partecipazione, ma sono entrambi volti all’affidamento del medesimo servizio; inoltre, quanto all’aspetto più propriamente processuale, va anche rilevato come vi sia una sostanziale sovrapposizione dei motivi di ricorso proposti con i motivi aggiunti rispetto a quelli originariamente introdotti e ciò proprio perché le modificazioni introdotte alla nuova disciplina continuavano, secondo la prospettazione di parte ricorrente, a presentare i medesimi vizi già denunciati avverso gli originari bando e capitolato.

Infine, proprio seguendo l’impostazione fornita dalla Metronapoli s.p.a. , va osservato come il bene della vita oggetto di lesione, rispetto ad entrambe le procedure, si rileva sostanzialmente identico: questo, infatti, non deve essere individuato tout court nell’interesse legittimo alla partecipazione ad una specifica gara, con consequenziale inevitabile duplicazione in ragione della differenza oggettiva sussistente tra le due procedure, ma deve essere piuttosto identificato con il diritto a poter risultare affidataria del servizio a seguito di una gara legittima, diritto che, con tutta evidenza, resta il medesimo per entrambe le procedure indette.

Passando al merito della controversia, con il primo dei motivi aggiunti la Proxima Italia s.r.l. ha contestato il nuovo bando di gara ed il relativo capitolato perché, nonostante rispetto alla precedente procedura fosse stata mitigata l’onerosità dei requisiti di partecipazione, questi ultimi continuavano a restare illogici e sproporzionati rispetto al valore dell’appalto - da individuarsi nel minimo garantito annuo sul fatturato da retrocedere alla concedente, pari a € 300.000 - e come tali ingiustificatamente preclusivi oltre che restrittivi della concorrenza.

Più specificamente, la società ricorrente ancorava la proporzionalità e logicità dei requisiti di ammissione contestati, in osservanza del principio di non eccedenza di cui all’art. 14, terzo comma del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, al valore minimo stimato del corrispettivo per la concedente indicato nel bando, mentre la Metronapoli. s.p.a., nell’opporsi a tale ricostruzione, sosteneva che nel caso di specie non rilevava tanto il rapporto interno tra concedente e concessionario, quanto il volume di affari che quest’ultimo realizza nei confronti dell’utenza, essendo quello della concessione di servizi un rapporto di natura trilaterale e come tale inclusivo anche delle prestazioni rese in favore del fruitore effettivo del servizio: ne conseguiva che il calcolo ai fini dell’oggetto dell’appalto doveva essere compiuto rispetto al (maggior) valore costituito dal fatturato realizzato dal concessionario nei confronti dell’utenza che, nel capitolato, era stato espressamente indicato in € 2.500.000,00 annui con conseguente piena proporzionalità e coerenza dei requisiti di ammissione richiesti.

Il motivo è fondato nei termini che seguono.

Occorre muovere dall’ esame del rapporto sussistente tra l’importo minimo garantito annuo, pari a € 300.000,00 ed il fatturato presunto che realizzerà il concessionario che, nel capitolato, era stato stimato in € 2.500,000,00, grandezze, queste ultime sicuramente comparabili, in quanto avvinte da uno stretto nesso di consequenzialità: non può infatti dubitarsi che il calcolo del primo importo dipenda necessariamente dalla stima effettuata per il secondo e ciò proprio nell’ottica di garantire l’equilibrio nel rapporto tra concedente e concessionario in funzione della natura trilaterale della concessione, così come sostenuto proprio dalla difesa della società Metronapoli s.p.a.

In tal senso, è logico attendersi che l’Amministrazione preveda un importo minimo garantito che costituisca un valore adeguato rispetto al fatturato presunto che il concessionario andrà a realizzare e che tra tali grandezze sussista quindi un effettivo equilibrio: non risponderebbe, infatti, a canoni di logica e di buona amministrazione una sostanziale e sensibile sproporzione in tale rapporto, né nel senso che l’importo minimo garantito si presenti eccessivamente elevato rispetto alla stima operata del fatturato, né che avvenga il contrario.

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che tra il valore di € 300.000,00, importo minimo ritenuto adeguato da Metronapoli s.p.a. per l’affidamento in concessione del servizio e quello risultante dalla stima del fatturato annuo che il concessionario andrà a realizzare, pari a € 2.500.000,00, sussiste un’evidente enorme sproporzione, dovendosi inferire o che la concedente si accontenterebbe di una somma veramente esigua e quasi irrilevante rispetto al volume di affari complessivo realizzato del concessionario, oppure che è stato commesso un macroscopico errore nella previsione di realizzazione del fatturato annuo.

In entrambe le ipotesi, si manifesta comunque una palese carenza di istruttoria da parte di Metronapoli s.p.a. nella individuazione dei valori economici da porre a base della disciplina di gara, con consequenziale ricaduta anche sui requisiti di ammissione alla medesima che per tale ragione appaiono del tutto disancorati e non riconducibili rispetto al concreto valore della gara che non è stato esso stesso oggetto del dovuto approfondimento e della necessaria valutazione.

In ragione delle considerazioni che precedono il ricorso deve quindi essere accolto, con annullamento degli atti impugnati ed assorbimento di ogni altra censura proposta.

Alla soccombenza segue la condanna della Metronapoli s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi € 3.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Prima Sezione

- accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

- condanna la Metronapoli s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi €3.000,00 ( Tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 19.1.2005 dai Magistrati

Giancarlo Coraggio Presidente

Luigi Domenico Nappi Consigliere

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore

Depositata in segreteria il

28.2.2005