REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 3334/2004, proposto dalla Paolo Baratta & F. s.r.l., in persona dell’amministratore unico, sig. Caprino Ersilio, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Paolino con il quale elettivamente domicilia in Roma, alla via Portuense n. 104, presso la sig.ra Antonia De Angelis;

contro

l’I.N.A.I.L.- Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, in persona del dirigente generale, direttore della direzione centrale patrimonio arch. Antonio Napolitano rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Grazia Tota ed elettivamente domiciliato presso i medesimi in Roma, via IV Novembre 144;

per l’annullamento

della sentenza n. 1497/2003, pronunziata dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione di Salerno, comunicata il 21 novembre 2003, con la quale è stato respinto il ricorso (n.2326/2002) proposto per l’annullamento: a) dell’atto a firma del direttore centrale della direzione centrale patrimonio INAIL, datato 4 settembre 2002, con il quale si è ritenuta definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile, offerto dalla società ricorrente, da destinarsi a sede dell’INAIL nel comune di Battipaglia; b) della nota datata 17 giugno 2002, di sospensione dalle trattative; c) delle eventuali ulteriori determinazioni amministrative, con le quali si sarebbe deciso di concludere (non aggiudicando) la procedura; nonché per il risarcimento, anche in forma specifica, ex art. 7 L. 205/2000, di tutti danni patiti e patiendi dalla società deducente in virtù dell’illegittimo operato dell’intimato istituto, ex art. 7 l. n. 205/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 19 novembre 2004 relatore il Consigliere Sabino Luce. Uditi, altresì, l’avv. Manzi per delega dell’avv. Paolino e l’avv. Tota;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 1497, del  3 aprile-6 novembre 2003, il Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione di Salerno, respingeva il ricorso (n. 2326/2002) proposto dalla società Paolo Baratta & F. s.r.l. contro l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (I.N.A.I.L.) per l’annullamento: a) della nota, a firma del direttore centrale della Direzione centrale del patrimonio, datata 4 settembre 2002, con la quale si riteneva definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile offerto dalla società, da destinarsi a sede dell’I.N.A.I.L nel comune di Battipaglia; b) della nota datata 17 giugno 2002 di sospensione delle trattative; c) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali; nonché per il risarcimento, anche in forma specifica, di tutti danni patiti e patiendi dalla Paolo Baratta & F. s.r.l. in virtù dell’illegittimo operato dell’Istituto intimato. La società, condannata anche alla refusione delle spese processuali, aveva partecipato, a seguito di avviso pubblicato il 26 maggio 2000, ad una procedura negoziata per l’acquisto d’immobili, già costruiti o da costruire, da adibire ad uffici dell’I.N.A.I.L. ed aveva conseguito- a suo dire- il legittimo affidamento alla stipulazione del contratto relativo alla vendita di un bene da costruirsi in Battipaglia; la sua offerta, infatti, era risultata, all’esito del procedimento di gara informale, quella più conveniente per la stazione appaltante, la quale, tuttavia, con le note indicate aveva, prima sospeso, e poi interrotto, pretestuosamente, la trattativa procurandole un grave danno economico. Secondo i giudici di primo grado, invece, il procedimento di gara informale, ancorché pervenuto alla fase d’individuazione dell’offerta più conveniente, non aveva ancora implicato l’accettazione dell’offerta del ricorrente; sicché, la proposta domanda di risarcimento andava valutata con riferimento, più che all’ipotesi di responsabilità contrattuale come adombrata dalla ricorrente, a quella della responsabilità extracontrattuale, segnatamente di quella precontrattuale. Sennonché- secondo i giudici di prima istanza-la sospensione ed il successivo recesso dalle trattative da parte dell’I.N.A.I.L. erano giustificate da sopravvenute circostanze impeditive al loro prosieguo regolarmente comunicate alla controparte; l’ente, pertanto, aveva agito nel rispetto dei canoni di buona fede e correttezza ritenendo, con valutazione discrezionale, di non potere accettare la proposta finale di vendita unilaterale dell’immobile offerto. Secondo l’appellante, invece, la sentenza di primo grado sarebbe illegittima per: error in judicando, violazione di legge (l. n. 1034/1971 e l.n. 2005/2000); eccesso di potere (travisamento dei fatti, illogicità, erroneità dei presupposti) (punto uno dei motivi di appello); e per violazione di legge (art. 3 e 7 della. n. 241/90; dell’art. 97 Cost.; del R.D. n. 827/24; dell’avviso di gara); eccesso di potere per contraddittorietà; illogicità; sviamento per violazione dei principi in tema di autotutela e ius poenitendi (punto II dell’appello). Ritiene l’appellante che il Tribunale amministrativo regionale, nel considerare giustificata l’interruzione delle trattative, non aveva, tuttavia, tenuto conto della circostanze che l’ente le aveva successivamente riprese riattivando, nel luglio 2002, il procedimento all’esito del quale aveva riscontrato positivamente la sussistenza dei presupposti per la sua conclusione. Di modo che dovevano considerarsi maturati i presupposti per la configurazione dell’obbligo della stipulazione ex art. 2932 Codice civile; ed il suo inadempimento implicava l’obbligo del risarcimento in forma specifica o comunque mediante reintegrazione economica dei danni patiti.

DIRITTO

L’appello è infondato e come tale va respinto.

L’Inail ha indetto una gara informale per l’acquisto, a trattativa privata, di un immobile, da costruirsi dall’aggiudicatario e da destinare ad uffici dell’ente nel comune di Battipaglia. La procedura adottata, in quanto tendente alla realizzazione di una (futura) opera pubblica,  come sarà meglio successivamente chiarito, era contrastante e comunque elusiva della normativa di cui all’art. 19 della legge-quadro 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, secondo cui i lavori pubblici possono essere eseguiti esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di costruzione e gestione.  Nel corso della procedura, tra le offerte proposte, quella dell’impresa Baratta & F. era individuata come la più conveniente per l’amministrazione; non si perveniva, tuttavia, alla stipulazione del contratto per sopravvenute circostanze che inducevano l’ente, prima a comunicare la sospensione, e, successivamente, l’interruzione delle trattative precontrattuali.

Come esattamente, pertanto, ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale, la domanda dell’impresa ricorrente- che chiede la stipulazione coattiva del contratto o il ristoro dei danni subiti- attiene ad una pretesa risarcitoria per asserita responsabilità precontrattuale dell’ente appellato, il quale, ingiustificatamente- a suo dire- avrebbe posto termine alle trattative relative all’acquisto della cosa futura. Nella prospettiva dell’appellante, i vizi degli atti impugnati, peraltro asseritamene immotivati, che hanno, prima, sospeso e, poi, definitivamente, interrotto le trattative precontrattuali, deriverebbero dalla mancanza di una loro valida giustificazione; e la pretestuosa loro adozione avrebbe violato l’affidamento sulla stipulazione del contratto, in lei ingenerato dallo stato avanzato delle trattative intraprese.

Ciò premesso, si rileva- sul piano civilistico, sul quale è impostata la controversia- che, nella fase antecedente la conclusione di un contratto, le parti hanno, in ogni tempo, piena facoltà di recedere dalle relative trattative; il che comporta l’inconfigurabilità, qualunque sia stato il livello di sviluppo delle trattative precontrattuali e qualunque sia stato l’affidamento sulla favorevole loro conclusione, di un obbligo legale a contrarre quale previsto dall’art. 2932 codice civile invocato nelle specie, in via principale, dalla parte ricorrente. Come, però, rileva l’appellante, ai sensi dell’art. 1337 del codice civile-che può ritenersi applicabile anche al caso, come quello in esame, di appalto di opera pubblica affidato a trattativa privata- incorre in responsabilità precontrattuale la parte pubblica che nel corso delle stesse si comporta in mala fede; in particolare, che recede immotivatamente dalle trattative pervenute, per concludenza e serietà, ad  una fase tale da ingenerare nella controparte un ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto. Per potersi configurare, pertanto, una responsabilità precontrattuale, non è sufficiente che si sia pervenuti ad uno stato avanzato nelle trattative e che nella controparte sia maturato un obiettivo e ragionevole affidamento sulla stipulazione del contratto, ma occorre, altresì, che il recesso sia immotivato e privo di appropriate giustificazioni. In tale prospettiva, pertanto- ai fini della decisione sulla pretesa subordinata dell’impresa Baratta al risarcimento dei danni-  occorreva stabilire se quelle addotte dall’ente appellato costituissero o meno valida giustificazione, dal suo punto di vista, per la sospensione e l’interruzione delle trattative contrattuali.

Ciò premesso, come ammette la stessa società ricorrente, l’Inail ha, in un primo tempo, sospeso le trattative dopo avere acquisito la notizia dell’annullamento da parte dell’amministrazione comunale di Battipaglia della delibera di autorizzazione a costruire il fabbricato da alienare e della proposizione di un ricorso di altra società (Lavid) avverso l’atto del 6 marzo 2002 concernente l’invito, nel corso della svolta gara informale, a presentare un’ulteriore offerta migliorativa. Il che, evidentemente- come correttamente ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale- non poteva non essere considerato un giustificato motivo per la sospensione delle trattative in corso, dato che si prospettava l’eventualità di un’impossibilità di costruzione del bene che l’ente andava ad acquistare e l’annullamento del procedimento che aveva portato all’individuazione della parte alienante.

Né possono valere al riguardo le deduzioni dell’impresa ricorrente, secondo cui il deliberato consiliare di annullamento dell’autorizzazione all’edificazione era stato tempestivamente impugnato e sospeso con ordinanza del 12 giugno 2002 del Tribunale amministrativo regionale  antecedentemente all’emissione del provvedimento del direttore generale dell’Inail di definitiva chiusura delle trattative contrattuali. Tali vicende sono infatti successive alla disposta sospensione e non possono valere a metterne in dubbio la legittima imposizione. Allo stesso modo non può valere l’assunto dell’impresa Baratta (primo motivo di appello lett. C2), secondo cui occorreva tenere anche conto del fatto che, in data 11 luglio 2002, il Tribunale amministrativo regionale, cui la Lavid aveva fatto ricorso, aveva respinto un’istanza cautelare della stessa per la sospensione del provvedimento dell’Inail di invito alla presentazione di un’ulteriore offerta migliorativa. Anche tale evento è, infatti, successivo alla sospensione delle trattative e pertanto ininfluente ai fini della verifica della sua legittimità. L’Inail, poi, con nota del 4 settembre 2002, ha testualmente comunicato all’impresa che a seguito delle problematiche insorte in relazione all’iniziativa in oggetto e della revisione in corso in ordine alle procedure relative agli acquisti immobiliari, quest’Istituto ritiene definitivamente chiusa la trattativa per l’acquisto dell’immobile offerto da codesta società. Anche in tal caso, ad avviso del collegio, è corretta la decisione del giudice di primo grado, secondo cui l’addotta circostanza costituiva valida giustificazione dell’interruzione definitiva del rapporto in corso con la parte ricorrente. L’ente si decideva a rompere il rapporto in conseguenza di una più approfondita riflessione di carattere generale sulla praticabilità della procedura che era stata applicata al caso in esame e che, come già rilevato, contrastava palesemente con la disciplina riguardante l’esecuzione dei lavori pubblici.

L’acquisto di cosa futura è un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in materia di appalti pubblici, ma, addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opera pubblica, che resta il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica. Sicché, l’esperibilità della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in astratto, in concreto è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità-dettata dalla finalità di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d’appalto-che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. St. Sez. III, 17 febbraio 2000, n. 2). Correttamente, pertanto- come pure rilevato dal Tribunale amministrativo regionale- l’Inail, nel caso in esame- in cui si trattava dell’esecuzione di un ordinario immobile da destinare ad uffici pubblici- ha posto termine ad una  procedura malamente iniziata e che altrettanto malamente non poteva essere conclusa. Né rileva in proposito l’asserita dedotta mancata adozione, e comunque mancata dimostrazione dell’adozione, di modificazioni al regolamento interno dell’Inail sull’acquisto d’immobili, dato che tale addotta circostanza, oltre che non veritiera, non poteva comunque valere ad obbligare l’ente a persistere in un comportamento elusivo e contrastante con la disciplina concernente l’esecuzione dei lavori pubblici. Ed allo stesso modo, neppure poteva valere la considerazione- a dire il vero nemmeno addotta dalla parte appellante- che era stato l’ente a dare avvio al procedimento del cui successivo svolgimento avrebbe dovuto, pertanto, assumere responsabilità e conseguenze; anche la parte appellante avrebbe, infatti, dovuto sapere, o almeno dubitare, dell’irritualità della procedura adottata che appariva all’evidenza non in linea con i principi della concorrenza che sovrintende all’esecuzione delle opere pubbliche.

Né, infine, sembrano pertinenti al caso in esame i rilievi di cui ai restanti motivi di appello, concernenti, specificamente: l’asserita violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dei principi generali in tema di autotutela difetto di istruttoria. Le norme di cui si denuncia l’avvenuta violazione sono, infatti, destinate a disciplinare l’attività pubblicista dell’amministrazione e non sono invocabili per il caso, come quello di specie, in cui si controverte su di una pretesa risarcitoria di tipo civilistico correlata ad un’asserita ipotesi di responsabilità precontrattuale rispetto alla quale è irrilevante il momento interno di formazione della volontà della parte contraente. In ogni caso, come esattamente rilevato dal Tribunale amministrativo regionale, si trattava di violazioni insussistenti dato che, essendo già in corso le trattative precontrattuali, non era necessario, per poterle sospenderle o interromperle, farne alcun preventivo avviso alla controparte e non potendosi considerare compatibile con l’interesse pubblico portare a compimento una procedura illegittima che avrebbe, tra l’altro, potuto comportare responsabilità contabili e disciplinari del soggetto procedente.

L’appello va pertanto respinto con la condanna della parte appellante al rimborso delle spese processuali da liquidarsi come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione, sesta, respinge l’appello e conferma la decisione impugnata. Condanna l’impresa appellante al rimborso in favore dell’ente resistente alle spese processuali che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la decisione venga eseguita in via amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 novembre 2004 in camera di consiglio dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato sezione sesta con l’intervento dei sigg:

Claudio VARRONE   Presidente

Sabino LUCE    Consigliere Est.

Carmine VOLPE   Consigliere

Giuseppe MINICONE  Consigliere

Lanfranco BALUCANI  Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 1.3.2005

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione