REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 4287/2004, proposto da ASM - Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, S.p.A., in persona del presidente p.t., Ing. Renzo Capra, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vito Salvadori ed Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliate presso il secondo, in Roma, Viale Giulio Cesare, n. 14,

CONTRO

Erogasmet, S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

il Comune di Brescia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Ramadori, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Marcello Prestinari, n. 13,

il Comune di Orzinuovi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Chiola e Innocenzo Gorlani, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via della Camilluccia, n. 785,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione di Brescia, del 23.3.2004, n. 245;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 19.10.2004, il Consigliere  Claudio Marchitiello;

Uditigli avv.ti Pafundi, Ramadori e Chiola, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

L’Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia (A.S.M.), S.p.A., appella la sentenza del 23.3.2004, n. 245, con la quale la Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso della Erogasmet, S.p.A., annullando tre deliberazioni del Comune di Orzinuovi: a) la deliberazione n. 33 del 10.6.1997 del Consiglio Comunale avente ad oggetto:” determinazione in ordine alla scelta delle possibili forme di gestione dei servizi”; b) la deliberazione della Giunta Municipale n. 147 dell’11.6.1997, concernente “proposta di convenzionamento per la gestione dei servizi comunali”; 3) la deliberazione del Consiglio comunale n. 64 del 29.10.1997, con oggetto “convenzione con il Comune di Brescia per la gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana”.

La pronuncia rileva innanzitutto che, negli atti impugnati, non sono state rese note le ragioni della prevalenza data all’affidamento diretto del servizio rispetto alla indizione di una gara pubblica e la illegittimità dell’assegnazione della gestione dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana alla Azienda Servizi Municipalizzati del Comune di Brescia, prescindendosi dal necessario requisito della contiguità territoriale tra i comuni interessati e, più in generale, contro il principio del divieto di attività extraterritoriale delle società pubbliche.

L’appello ripropone le eccezioni in rito respinte in primo grado.

La Sezione ritiene fondata la eccezione di irricevibilità del ricorso originario per la tardiva impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 10.6.1997, rispetto alla quale le altre due deliberazioni oggetto del ricorso originario si delineano come atti di mera esecuzione.

La eccezione di irricevibilità della impugnativa di primo grado è stata riproposta negli stessi termini anche dal Comune di Orzinuovi con appello incidentale.

Con la deliberazione consiliare richiamata n. 33 del 1997, il Comune di Orzinuovi ha stabilito di escludere il ricorso alla concessione a terzi dei servizi di acquedotto, fognatura, depurazione e igiene urbana e di attivare lo strumento convenzionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 delle legge 8.6.1990, n. 142.

Con le deliberazioni successive, la n. 147 del 1997 della Giunta Municipale e la n. 64 del 1997 del Consiglio comunale, il Comune ha soltanto approvato gli schemi di convenzione e le relative proposte di convenzionamento dirette a vari comuni territorialmente contigui e, con la seconda di queste, la proposta di convenzione pervenuta dal Comune di Brescia.

E’ evidente, pertanto, che la società Erogasmet avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la deliberazione del Consiglio comunale n. 33 del 1997, giacché la lesione lamentata, in tesi, sarebbe derivata già dalla determinazione del Comune di ricorrere ad una convenzione con altra amministrazione comunale.

Ma tale deliberazione è stata pubblicata dal 18.6. al 2.7.1997 ed è divenuta esecutiva il 1.7.1997.

La Erogasmet, non essendo destinataria del provvedimento, pertanto avrebbe dovuto impugnarlo nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione, cioè entro il 15.10.1997.

Il ricorso di primo grado è stato notificato invece solo il 27.1.1998 e, pertanto, è tardivo e doveva essere dichiarato irricevibile (tardiva, comunque, è anche l’impugnativa delle altre due deliberazioni).

Non sono condivisibili gli argomenti in contrario opposti al riguardo dalla Sezione di Brescia del T.A.R. della Lombardia che, pur riconoscendo la immediata lesività della deliberazione consiliare n. 33 del 1997, ha poi ritenuto che “la posizione differenziata dell’istante esigeva una forma di pubblicità notizia rincarata rispetto alla pubblicazione”.

A parte il fatto che la società Erogasmet non vanta alcun interesse sostanziale attributivo di una posizione giuridica differenziata, avendo unicamente interesse alla indizione di una gara pubblica per l’assegnazione della gestione dei servizi di cui trattasi alla quale partecipare, al pari di tutte le imprese del settore, non è neppure giuridicamente definibile il concetto di “pubblicità rincarata” al quale si è riferito il primo giudice.

L’assenza di ogni precedente rapporto con la società ricorrente comporta che non sia configurabile alcun obbligo a carico del Comune di una specifica singolare  forma di notizia nei suoi confronti.

L’appello del Comune di Orzinuovi, in conclusione, deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve dichiararsi irricevibile il ricorso di primo grado.

Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 19.10.2004, con l'intervento dei signori:

Raffaele Iannotta                                 Presidente

Raffaele Carboni                                 Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani  Consigliere

Paolo Buonvino                                   Consigliere

Claudio Marchitiello                            Consigliere estensore

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

Claudio Marchitiello                 Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’8 Marzo 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

Antonio Natale