REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA-SEZIONE DI BRESCIA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

omissis

per l’annullamento

A) della deliberazione del Consiglio comunale di Telgate n. 19 del 21.7.2004, recante cessazione della convenzione per la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale e riaffidamento del servizio mediante licitazione privata nonché della nota prot. n. 3662 del 27.7.2004 di notifica della predetta deliberazione (ricorso n. 1458/2004);

5) della deliberazione del Consiglio comunale di Colzate n. 19 del 27.7.2004, recante cessazione della convenzione per la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale e riaffidamento del servizio mediante licitazione privata (ricorso n. 1508/2004);

nonchè per

il risarcimento del danno subito per effetto della cessazione anticipata della gestione del servizio (In entrambi i ricorsi);

(omissis)

FATTO

Con le impugnate deliberazioni, i Consigli comunali di Telgate e Colzate, deliberavano di porre definitivamente termine, con effetto dal 31.12.2005, alle rispettive concessioni stipulate con le società ricorrenti per la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale e dei relativi Impianti.

I predetti atti deliberativi venivano adottati ai sensi dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164 del 23.5.2000 che disciplina Il regime di transizione nell’attività di distribuzione dei gas al fine di attuare, con gradualità, gli obiettivi di liberalizzazione e di concorrenza nel mercato di questo settore.

In sostanza i Comuni assumevano le proprie determinazioni in vista delta scadenza del periodo transitorio, di cui al citato art. 15, fissato in cinque anni a decorrere dal 31.12.2000.

Con le stesse deliberazioni venivano, altresì, individuata le modalità e gli indirizzi per lo svolgimento delle successive procedure ad evidenza pubblica per il riaffidamento del servizio in attuazione del richiamato art. 15.

Avverso i predetti atti deliberativi vengono dedotte le seguenti censure:

1. La deliberazione del Comune di Telgate individua erroneamente, quale gestore del servizio di distribuzione dei gas, la Società Enel Gas Spa anziché l’effettiva concessionaria Enel Rete Gas Spa quale soggetto giuridico distinto rispetto al primo. Anche le comunicazioni successivamente effettuate dal Comune sono pervenute alla prima anziché alla seconda, la quale ha avuto notizia della deliberazione impugnata solo indirettamente (ricorso n. 1458 del 2004, premesse di diritto alle deduzioni formulate);

2. Violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e dell’art. 15 commi 5, 7 e 8 del D.Lgs. n. 164 deI 2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 157 del 1995; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione e sviamento sotto i seguenti profili (motivo I di entrambi i ricorsi):

a. il Consiglio comunale avrebbe illegittimamente deliberato la cessazione del servizio con effetto dal 31.12.2005 senza calcolare gli incrementi automatici del periodo transitorio stabiliti dall’art. 15 comma 7 del D. Lgs. n. 164 del 2000, che consentono di posticipare, in presenza di determinati presupposti, la scadenza del periodo stesso al 31.12.2010 (nel caso in esame sussisterebbero i presupposti, secondo le ricorrenti, per la prosecuzione dei rapporto almeno fino al 31.12.2009);

b. in subordine alla censura sub a) viene dedotta l’illegittimità costituzionale dei citato art. 15 comma 7 nella parte in cui attribuirebbe al comuni il potere di interrompere le convenzioni in essere con effetto dal 31.12.2005 pur in presenza dei presupposti previsti dal medesimo comma per l’incremento dei termine di scadenza del periodo transitorio;

3. Violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione della Legge n. 481 del 1995; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della Legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per travisamento del presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà poiché i Comuni intimati non avrebbero fornito adeguata motivazione circa la convenienza di procedere alla cessazione del rapporto con effetto al 31.12.2005 omettendo l’applicazione degli incrementi previsti dalla legge (motivo II di entrambi i ricorsi);

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione di avvio dei procedimenti conclusisi con le impugnate deliberazioni (motivo III di entrambi i ricorsi);

5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000; vIolazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per travisamento del presupposti di fatto e di diritto, In relazione alle determinazioni comunali relative al successivo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore, poiché i Comuni avrebbero errato nell’individuare la normativa che dovrà disciplinare detta procedura ed errato nel fornire i relativi Indirizzi ai competenti uffici (motivo IV di entrambi I ricorsi);

6. Violazione dell’art. 14 e dell’art. 15 comma 5 del D.Lgs. n. 164 del 2000; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione e sviamento, sotto una molteplicità di profili che riguardano la determinazione delle somme dovute al gestore uscente. Sotto questo profilo, in subordine, viene dedotta l’illegittimità costituzionale del citato art. 15 comma 5 nella parte in cui si esclude il mancato profitto dai criteri di calcolo del rimborso dovuto al gestore uscente (motivo V di entrambi i ricorsi);

7. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 43, 97 e 98 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione della Direttiva 98/30/CE del 22.6.1998; violazione e falsa applicazione della Legge n. 481 del 1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 24 e 25 del TU n. 2578 del 1925; violazione e falsa applicazione del R.d. n. 827 del 1924; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, travisamento dei fatti, nell’ipotesi in cui la deliberazione del Comune di Telgate venisse interpretata come esercizio della facoltà di riscatto anticipato del servizio, ormai non più ammissibile in forza delle disposizioni precedentemente indicate (ricorso n. 1458 motivo VI).

Con memorie depositate, in entrambi i ricorsi, per l’udienza di discussione dell’8.2.2005, le ricorrenti evidenziano che in forza delle novità legislative introdotte dall’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004, la scadenza del periodo transitorio, originariamente prevista per il 31.12.2005 dall’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000, sarebbe stata ora posticipata al 31.12.2007, con la conseguenza che il termine del 31.12.2005 indicato nelle impugnate deliberazioni andrebbe automaticamente sostituito con il predetto nuovo termine, a cui vanno poi sommati gli incrementi previsti dal citato comma 7. A giudizio delle ricorrenti sussisterebbero, pertanto, i presupposti per proseguire nella gestione del servizio fino all’anno 2011 (per Enel Rete Gas Spa) e all’anno 2012 (per GEAD Srl).

Si sono costituiti in giudizio i Comuni di Telgate e Colzate contestando, nel merito, le censure delle ricorrenti e chiedendone la reiezione poiché ritenute infondate.

All’udienza dell’8.2.2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si dispone preliminarmente la riunione degli odierni ricorsi per la loro trattazione congiunta, stante le medesime questioni giuridiche portate alla cognizione di questo giudice.

2. Il Collegio, prima di esaminare nel merito le singole censure, ritiene opportuno delineare il quadro normativo di riferimento in relazione alle questioni dedotte, tenendo conto della sopravvenuta Legge 23.8.2004, n. 239 (pubblicata nella G.U. 13.9.2004, n. 215), richiamata proprio dalle ricorrenti a sostegno delle rispettive ragioni, la quale contiene anche norme di interpretazione autentica finalizzate a chiarire non solo alcuni aspetti del periodo transitano ma anche la ratio ispiratrice dello stesso ed utili per il successivo esame di merito dei ricorsi.

L’art. 15, commi 5, 6, 7 e 8 del D.Lgs. n. 164 del 2000, nel testo vigente alla data di adozione delle deliberazioni impugnate, stabilisce:

“5. Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguano fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per / quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitano, proseguano fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore al sensi del comma 8 dell’art. 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.

6. Decorso il periodo transitorio, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalità previste dall’art. 14.

7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere daI 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto Indicate, in misura non superiore a:

a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

b) due anni nel caso In cui, entro il termine di cui alla lettera a ), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;

c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

8. Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati”.

In data 28.9.2004 è entrata in vigore la Legge n. 239 del 2004, il cui art. 1 comma 69 recita:

“La disposizione di cui all’articolo .15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà ve esercitate secondo le norme ivi stabilite. Le gare sono svolte in conformità all’articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5, termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall’articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell’articolo .15 dello stesso decreto legislativa n. 164 del 2000”.

Per quanto qui interessa si può immediatamente osservare che è stato abrogato il comma 8 dell’art. 15 che consentiva di sommare gli incrementi del periodo transitorio scadente al 31.12.2005 (ossia decorsi cinque anni dal 31.12.2000). Altra annotazione immediata si impone con riferimento all’introduzione di una nuova data, ossia quella del 31.12.2007, entro cui il periodo transitorio deve avere termine.

Dalla coordinata lettura delle disposizioni sopra indicate, il Collegio ritiene di dover trarre le seguenti considerazioni:

2 a. La scadenza “naturale” del periodo transitorio resta fissata al 31.12.2005, ossia decorsi cinque anni dal 3 1.12.2000.

A tale conclusione si giunge considerando che l’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004 non ha modificato o abrogato il comma 7 cpv dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164 del 2000 rispetto alla sua versione originale che recita: “Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 .12.2000”.

Neppure pare potersi sostenere che la nuova disposizione contenuta nel citato art. 1 comma 59, secondo cui: “Il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5, termina entro il 31 dicembre 2007”, abbia determinato una sostituzione implicita del termine originario scadente al 31.12.2005. Quest’ultima disposizione stabilisce infatti che il periodo transitorio termina “entro” Il 31.12.2007 (e non “il” 31.12.2007), con ciò mostrando coerenza logica con le possibilità di incremento previste dalle lettere a), b) e c) del comma 7 dell’art. 15 che, non più cumulabili in forza dell’intervenuta abrogazione del successivo comma 8, non possono andare oltre i due anni complessivi (nel caso delle fattispecie di cui alle lettere b e c.), determinando : così lo slittamento del termine naturale del 31.12.2005 al 31.12.2007. Nel caso in cui ricorra invece la sola ipotesi di cui alla lett. a), l’incremento del periodo transitorio è di un solo anno, con slittamento del termine naturale del 31.12.2005 al 31.12.2006.

In sostanza la fascia biennale dall’1.1.2006 al 31.12.2007 rappresenta il segmento temporale antro il quale deve avere termine il periodo transitorio in relazione al tipo di incremento di cui ricorrono i presupposti.

2 b La data del 31.12.2007 costituisce pertanto la barriera oltre la quale il periodo transitorio non può essere incrementato o prorogato, ad eccezione degli affidamenti di cui all’art. 15 comma 9 del D.Lgs. n. 164 del 2000 (già attribuiti mediante pubblica gara).

Questo termine resta fisso e non incrementabile anche nell’ipotesi di proroga di un anno prevista dall’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004. Quest’ultima, dopo aver fissato il ricordato termine del 31.12.2007, stabilisce che è: “....fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse”.

Ad una prima lettura si potrebbe obiettare che detta salvezza si riferisca proprio al termine ultimo del 31.172.2007, che potrebbe così essere prorogato di un ulteriore anno fino al 31.12.2008.

Tali considerazioni di ordine letterale pare tuttavia che contrastino con quanto segue:

la norma citata fa espresso riferimento al periodo transitorio “naturale” di cui all’art. 15 comma 5 del D.Lgs. n. 164 deI 2000 che, a sua volta, rinvia al comma 7, il quale, con disposizione non abrogata né modificata (come si è visto nella precedente lett. 2 a), fissa in cinque anni la durata di detto periodo a decorrere dal 31.12.2000, e non, invece, al periodo transitorio “Incrementato” per effetto di una delle ipotesi previste nel comma 7;

- il periodo transitorio può essere incrementato, per una sola volta (sempre come si è visto), solo in presenza di una delle precise ipotesi di cui alle lett. a), b) e c) del citato comma 7 senza alcuna possibilità di cumulo;

- la facoltà di proroga concessa all’ente locale dall’art. 1 comma 69 deve essere esercitata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della Legge n. 239 del 2004 e solo qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse, con ciò imponendo all’ente locale una immediata valutazione complessiva di tutte le circostanze e i presupposti che possono condurre al posticipo del termine naturale deI 31.12.2005, compresa, pertanto, la possibilità di incrementare il periodo transitorio in forza di una delle ipotesi contemplate nelle lettere a), b) a c) dell’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000 (i cui presupposti devono essersi verificati almeno un anno prima dello scadere del quinquennio naturale).

La predetta facoltà di proroga costituisce, pertanto, una ipotesi residuale e atipica a discrezione unilaterale dell’ente locale, diversamente dalle restanti ipotesi di incremento della durata del periodo transitorio che, come si vedrà di seguito, sono di natura convenzionale.

In sostanza il Legislatore ha voluto creare un limite di certezza (31.12.2007) oltre il quale non è consentito procrastinare l’attuazione dei nuovi principi che presidiano l’attività di distribuzione del gas nell’osservanza delle regole concorrenziali; e ciò ha fatto anche con l’abrogazione del comma 8 dell’art. 15 che consentiva il cumulo degli incrementi della durata naturale del periodo transitorio.

2 c. L’incremento del periodo transitorio, qualora sussista una delle condizioni di cui alle lettere a), b) e c) dell’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000, non è automatico, ma presuppone l‘incontro delle volontà di entrambi contraenti.

A tale conclusione si giunge considerando che il citato comma 7 stabilisce che il periodo transitorio, fissato in cinque anni a decorrere dal 31.12.2000, “può” essere incrementato qualora sussistano le condizioni di cui alle lettere a), b) e c).

Già da questa prima e sommaria lettura emerge che si tratta di una mera facoltà, e non di un incremento che si produce ope legis. Simile facoltà era prevista anche dall’abrogato comma 8, secondo cui qualora ricorressero più di una delle predette condizioni i relativi incrementi avrebbero potuto essere sommati.

Le ricorrenti evidenziano, al contrario, che il Legislatore non utilizza li termine “proroga” in relazione agli incrementi in oggetto, contrariamente a quanto è avvenuto nell’ipotesi, espressamente definita proroga, di cui all’art. 1 comma 69 della Legge 239 del 2004 né, tantomeno, fa riferimento ad una manifestazione di volontà dell’ente locale, da cui la conclusione che detti incrementi non possono che operare automaticamente in presenza delle condizioni stabilite.

Osserva il Collegio, al riguardo, che le deduzioni delle ricorrenti prestano il fianco ad una serie di rilievi, quali:

- il Legislatore ha fissato la durata naturale del periodo transitorio in cinque anni a decorrere dal 31.12.2000, ossia un periodo sufficientemente lungo per contemperare distinti interessi di parte contrapposti tra loro, ossia quello della collettività rivolto ad un servizio efficiente, efficace, di qualità e possibilmente meno oneroso in uno con l’interesse dell’ente locale procedere ‘con sollecitudine all’affidamento del servizio secondo le procedure ad evidenza pubblica volte a garantire la concorrenza in un settore caratterizzato da assetti monopolistici o oligopolistici e, dall’altro, l’interesse delle imprese di gestione del servizio a non vedersi risolvere all’improvviso un rapporto contrattuale, ma di avere il tempo per organizzarsi in vista della liberalizzazione del mercato;

- se la finalità del periodo transitorio è rappresentata proprio dall’equo contemperamento di interessi contrapposti, diversamente da quanto opinano le ricorrenti prospettando saI esigenze di salvaguardia dei propri interessi economici e di parte, la scelta del Legislatore c fissare la durata naturale del periodo transitorio In cinque anni a decorrere dai 31.12.200C costItuIsce una decisione che si Impone alla volontà delle parti indipendentemente dalle diverse realtà locali in cui, per effetto della scelta legislativa, questo contemperamento in effetti non si realizza, sussistendo invece l’interesse comune o unilaterale a risolvere anticipatamente rapporto o, al contrario, proseguirlo;

- il Legislatore, proprio per favorire quest’ultima ipotesi a salvaguardia, così, di specifici interessi locali, ha offerto alle parti dei rapporto la possibilità di incrementare il quinquennio naturale di durata del periodo transitorio che, trattandosi comunque di un contemperamento di interessi contrapposti, non può che essere concordato a livello negoziale, pena il sacrificio di un interesse a discapito dell’altro non ritenuto ammissibile dall’ordinamento;

- in sostanza il Legislatore, dopo avere ritenuto equo un periodo transitorio di cinque anni, ha rimesso alla volontà delle parti la possibilità di concordare un breve incremento in ragione di particolari circostanze locali, come ha previsto, in via interpretativa, la possibilità dell’enti locale di porre termine ai rapporto anche prima della scadenza naturale del periodo transitori attraverso l’istituto dei riscatto, sempre convenzionalmente stabilito e quindi già parti dell’economia del rapporto sinallagmatico.

2d. In difetto di una deliberazione dell’ente di proroga del periodo transitorio, adottata ai sensi dell’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004 ovvero di un accordo fra le parti stipulato a fronte di una delle ipotesi di cui all’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000, il periodo transitorio cessa ope legis al 31.12.2005 e con esso cessano gli affidamenti e le concessioni previsti dalla seconda parte dell’art. 15 comma 5 del predetto D.Lgs. n. 164 del 2000.

Poiché si tratta di una cessazione automatica, la stessa si produce senza la necessità di alcun atto o provvedimento, il quale servirebbe solo, al contrario, ad evitare l’effetto risolutivo.

Il sopra delineato quadro normativa di riferimento pare coerente con una ulteriore serie d considerazioni di carattere generale.

Giova osservare, in primo luogo, che tutte le possibilità derogatorie rispetto al modello ordinario delineato dal Legislatore devono essere correttamente applicate alla luce del contesti normativi di riferimento, che assume, quale obiettivo prioritario, la liberalizzazione del mercato interno del gas e l’apertura al confronto concorrenziale fra i vari gestori.

Da quanto sopra deriva che tutte le norme volte a ritardare il raggiungimento dei predetti obiettivi vanno applicate con stretto rigore e nei casi espressamente previsti, anche al fine d rispettare gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria.

Sotto quest’ultimo profilo la disciplina del periodo transitorio previsto dall’art. 15 del D.Lgs. 164 del 2000 potrebbe apparire addirittura di dubbia conformità con quanto prescrive la Direttiva n. 98/30/CE nonché la successiva Direttiva 26.6.2003 n. 2003/55, in considerazione dell’eccessiva durata dello stesso e del congelamento ope legis delle convenzioni o concessioni in essere alla data di entrata In vigore del citato Decreto legislativo.

Come si legge nel terzo considerato della Direttiva 98/30/CE (che resta comunque fermo in forza dell’art. 32 della citata Direttiva n. 2003/55): “...l’instaurazione di un mercato del gas naturale concorrenziale è un importante elemento del completamento del mercato interno dell’energia”. La predetta finalità si trova poi espressamente richiamata in diverse norme della direttiva medesima.

Il settimo considerando dispone anche che: “il mercato interno del gas naturale deve esser instaurata gradualmente, allo scopo di permettere all’industria di adeguarsi in modo flessibile ordinato al suo nuovo ambiente e per tener conto delle differenti strutture di mercato degli Stati membri”.

Detta gradualità dovrebbe, tuttavia, essere definita In relazione ai tempi di attuazione dE sistema imposti dalla disciplina comunitaria e alla necessità di rendere effettivo (e non solamente formale) l’avvio del mercato interno del gas. Come dispone l’art. 28 della citata Direttiva n. 98/30/CE, la Commissione analizza i relativi effetti e presenta una relazione sull’esperienza acquisita per quanto riguarda il funzionamento del mercato interno, per consentire al Parlamento europeo e al Consiglio di esaminare a tempo debito, alla luce dell’esperienza acquisita, la possibilità di adottare disposizioni per l’ulteriore miglioramento del mercato stesso, da attuarsi dieci anni dopo l’entrata in vigore della direttiva in oggetto (ossia dopo l’anno 2008).

Da quanto sopra pare emergere che l’obiettivo imprescindibile assegnato agli Stati membri i proprio quello di garantire comunque l’effettivo inizio del mercato interno del gas naturale seppure con la necessaria gradualità ritenuta necessaria anche dalla normativa comunitaria. A conseguimento di questo obiettivo si opporrebbe, ovviamente, un periodo transitorio eccessivamente lungo che non potrebbe trovare giustificazione alcuna se non nel tentativo di mantenere il più a lungo possibile il precedente assetto di tipo monopolistico o oligopolistico.

A sostegno, infine, della coerenza di quanto sopra affermato, deve richiamarsi l’interpretazione autentica contenuta nell’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004, secondo cui è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato del servizio, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Si tratta indubbiamente di un favor del Legislatore verso l’anticipazione del regime di liberalizzazione del mercato del gas (in coerenza con quadro comunitario di riferimento), che conferma, a giudizio del Collegio, la chiave interpretativa secondo cui tutte le norme volte a ritardare il conseguimento di quest’obiettivo vanno applicate con stretto rigore e nel casi tassativamente previsti.

3. Delineato così il quadro normativa di riferimento occorre ora procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso dedotti dalle ricorrenti.

4. Detti ricorsi sono infondati e vanno dunque respinti.

5. Occorre fin da subito osservare che, applicando alle fattispecie in esame il quadro normativo delineato al precedente punto 2, e in particolare le relative conclusioni (sub. 2 lett. a-b-c-d) deve ritenersi infondato il motivo con cui si deduce violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e dell’art. 15 commi 5, 7 e 8 del D.Lgs n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 157 del 1995; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità d trattamento, carenza di motivazione e sviamento nella parte in cui il Consiglio comunale avrebbe illegittimamente deliberato la cessazione del servizio con effetto dal 31.12.2005 senza calcolare gli incrementi automatici del periodo transitorio stabiliti dall’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164 del 2000, che consentono di posticipare, in presenza di determinati presupposti, la scadenza del periodo stesso al 31.12.2010 (in particolare nei casi in esame sussisterebbero, secondo le ricorrenti, i presupposti per la prosecuzione del rapporto almeno fino al 31.12.2009 (motivo I sub a di entrambi i ricorsi).

Come già visto in precedenza, l’applicazione degli incrementi stabiliti dal citato art. 15 comma 7 non è automatica e presuppone l’incontro di volontà di entrambe le parti del rapporto concessorio.

6. Analogamente infondato deve ritenersi il motivo con cui si deduce violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione della legge n. 481 del 1995; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 e della Legge n. 241 deI 1990; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e d diritto, irragionevolezza, illogicità e contradditorietà poiché i Comuni intimati non avrebbero fornito adeguata motivazione circa la convenienza di procedere alla cessazione del rapporto con effetto al 31.12.2005 omettendo l’applicazione degli incrementi previsti dalla legge (motivo II di entrambi i ricorsi).

Come già sopra ricordato, la scadenza del periodo transitorio si produce ope legis alla data del 31.12.2005 salvo espressi i provvedimenti di proroga o di incremento del termine di scadenze che, nell’ipotesi in esame, non sono intervenuti.

Il perseguimento degli obiettivi di liberalizzazione del mercato interno del gas e di apertura de mercato concorrenziale, attraverso la cessazione deI rapporti in essere e l’affidamento de servizio attraverso procedura ad evidenza pubblica, appare motivazione sufficiente e coerente con gli indirizzi del Legislatore, senza la necessità di esplicitare ulteriormente altri ed eventuali aspetti di convenienza dell’ente locale di non avvalersi delle possibilità di incremento ,della durata del periodo transitorio

In sostanza, nel caso in esame, le Amministrazioni intimate non hanno adottato atti aventi natura provvedimentale e modificativa della posizione giuridica delle ricorrenti, poiché gli stessi assumono natura organizzativa e procedimentale in vista della scadenza naturale del periodo transitorio fissata ope legis al 31.12.2005, in ordine alla quale l’ente locale si è limitato ad esplicitare, pur non essendone obbligato, che non intende avvalersi delle eventuali possibilità di prolungamento offerte dall’ordinamento; possibilità nei cui confronti la ricorrente vanta solo una situazione di semplice aspettativa.

7. Quest’ultima considerazione dimostra l’infondatezza anche della censura attraverso cui s deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990, per mancata comunicazione di avvio dei procedimenti conclusisi con le impugnate deliberazioni (motivo III di entrambi i ricorsi).

Come ha ripetutamente affermato la giurisprudenza amministrativa, le regole delta partecipazione non vanno applicate in modo formalistica, ma lette alla luce del criteri d ragionevolezza, proporzionalità, logica ed adeguatezza, sicché la pretesa partecipativa del soggetto Interessato va razionalmente correlata alla peculiarità della vicenda procedimentale in cui essa si colloca.

Nel caso in esame le ricorrenti non vantano alcun interesse qualificato alla partecipazione procedimentale, poiché non ricorre alcuno dei presupposti previsti dall’art. 7 della Legge n. 241 del 1990, per ritenerle destinatarie necessarie della comunicazione di avvio del procedimento.

Come è noto, detta comunicazione deve essere Inoltrata ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenire, nonché ai soggetti (diversi dai destinatari del provvedimento finale) che possono subire un pregiudizio dall’adozione dello stesso.

Il Collegio osserva, al riguardo, che nessuna di dette ipotesi sussiste, poiché gli effetti che le ricorrenti ritengono lesivi si producono ope legis alla scadenza del periodo transitorio e non a causa della deliberazione dell’ente controparte del rapporto in scadenza, il quale avrebbe potuto solo impedire unilateralmente (e discrezionalmente) la produzione di tali automatici effetti attraverso la proroga prevista dall’art. 1 comma 69 della Legge n. 239 del 2004. Non risulta neppure essere sussistente alcuna prescrizione normativa che imponga, nel caso specifico, la partecipazione procedimentale.

8. Con ulteriore motivo si deduce violazione degli art. 14 e 15 comma 5 del D.Lgs. n. 164 del 2000; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione e sviamento sotto una molteplicità di profili che riguardano la determinazione delle somme dovute al gestore uscente. Sotto questo profilo, In subordine, viene dedotta l’illegittimità costituzionali del citato art. 15 comma 5 nella parte in cui esclude il mancato profitto dai criteri di calcolo de rimborso dovuto al gestore uscente (motivo V di entrambi i ricorsi).

Osserva il Collegio, al riguardo, che gli aspetti prettamente economici del rapporto con il gestore uscente esulano dalla giurisdizione esclusiva di questo giudice dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 204 del 2004 che definito l’esatto ambito della stessa.

Ne consegue che dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, vanno escluse le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, come, nel caso in esame, l’indennità dovuta al gestore uscente ed ogni altro corrispettivo dovuto a tale titolo.

9. Esaurito l’esame dei motivi proposti in entrambi ricorsi avverso la determinazione dell’ente di non avvalersi delle possibilità di incremento del periodo transitorio offerte dall’ordinamento, occorre ora esaminare gli ulteriori due motivi che riguardano la situazione specifica del Comune di Telgate.

Con un primo motivo di questo gruppo si deduce l’illegittimità della deliberazione del Comune di Telgate poiché la stessa individua erroneamente, quale gestore del servizio di distribuzione del gas, la Società Enel Gas Spa anziché l’effettiva concessionaria Enel Rete Gas Spa quale soggetto giuridico distinto rispetto al primo. Anche le comunicazioni successivamente effettuate dal Comune sarebbero pervenute alla prima anziché alla seconda, la quale avrebbe avuto notizia della deliberazione impugnata solo Indirettamente (ricorso n. 1458 del 2004, premesse di diritto alle deduzioni formulate).

Osserva il Collegio, al riguardo, che anche indipendentemente dall’esatta individuazione del gestore uscente, la determinazione dell’ente non assume natura provvedimentale, ma costituisce solo la presa d’atto della cessazione automatica del rapporto concessorio alla naturale scadenza del periodo transitorio fissata al 31.12.2005 e la manifestazione di volontà (non obbligatoria) di non avvalersi delle possibilità di proroga o di incremento offerte dall’ordinamento.

Parimenti infondato deve ritenersi l’ulteriore motivo con cui si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 43, 97 e 98 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione della Direttiva 98/30/CE del 22.6.1998; violazione e falsa applicazione della Legge n. 41 del 1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 24 e 25 del TU n. 2578 deI 1925; violazione e falsa applicazione del R.d. n. 827 del 1924; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, travisamento dei fatti, nell’ipotesi in cui la deliberazione del Comune di Telgate venisse interpretata come esercizio della facoltà di riscatto anticipato del servizio, ormai non più possibile di forza delle disposizioni precedentemente indicate (ricorso n. 1458 motIvo n. VI).

Al riguardo è sufficiente osservare che non si tratta di esercizio del riscatto anticipato del servizio di distribuzione ma, come più volte affermato in precedenza, di naturale scadenza del periodo transitorio prevista dal Legislatore con tutti gli effetti che ne conseguono.

10. Sotto il profilo in esame resta da esaminare la censura con cui si deduce violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione per illegittimità costituzionale dell’art. 15 comma 7 dei D.Lgs. n. 164 del 2000, nella parte in cui attribuirebbe ai comuni il potere discrezionale e arbitrario di interrompere le convenzioni in essere con effetto dal 31.12.2005 pur in presenza dei presupposti previsti dal medesimo comma per l’incremento del termine di scadenza del periodo transitorio (motivo I sub b. di entrambi i ricorsi). Le ricorrenti hanno poi sviluppato in ricorso i singoli profili di ritenuta illegittimità dell’art. 15 comma 7 in relazione ai citati articoli della Carta costituzionale.

In primo luogo giova al riguardo osservare che il potere di porre termine unilateralmente alle convenzioni prima della loro naturale scadenza non rappresenta una conseguenza della riforma del mercato interno del gas operata con il D.Lgs. n. 164 del 2000. Già da prima gli enti disponevano del potere, da esercitarsi unilateralmente, di riscatto anticipato del servizio poiché, in base all’art. 24 del R.D. 2578/1925, i comuni potevano avvalersi della facoltà di disdetta quando fosse decorso un terzo del periodo complessivo della concessione; in ogni caso essi avevano tuttavia diritto al riscatto dopo 20 anni dall’inizio della relativa attività d distribuzione, ma non potevano esercitarla prima che ne fossero trascorsi 10. Infine, in difetto di disdetta alle scadenze considerate, l’esercizio della facoltà di riscatto poteva avvenire dopo i decorso di un quinquennio e così successivamente di seguito.

Tale possibilità di cessazione anticipata e unilaterale della concessione è rimasta Integra anche sotto Il nuovo regime poiché, come si è visto, l’art. 1 comma 69 della Legge n. 234 dei 2004 fa salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione.

Non emerge, pertanto, alcuna sostanziale posizione di svantaggio delle ricorrenti aggravata rispetto all’ordinamento precedente.

Occorre osservare, altresì, che l’apertura al mercato concorrenziale del settore del gas persegue anche obiettivi di efficienza e di efficacia del servizio pubblico in coerenza con l’art. 97 della Cost., nonché di liberalizzazione del mercato Interno del gas in attuazione di precise disposizioni comunitarie coerenti con la libertà dell’iniziativa economica del vari operatori pubblici e privati.

Sotto il profilo dell’attuazione degli obblighi comunitari dello Stato, di cui il D.Lgs. n. 164 del 2000 costituisce norma interna di recepimento della Direttiva n. 98/30/CE, occorre richiamare le statuizioni della Corte costituzionale risalenti alla sentenza 18-27 dicembre 1973 n. 183 (poi ribaditi nella successiva giurisprudenza. Cfr. sentt. nn. 117 del 1994, 232 del 1989 e 170 del 1984), secondo cui la legge di esecuzione del Trattato (e gli atti interni derivanti da atti normativi della Comunità Europea) può andare soggetta al sindacato di costituzionalità solo in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana, potendo, fuori da questi casi, derogare anche a norme di rango costituzionale.

Nelle deduzioni di incostituzionalità formulate dalle ricorrenti non si rilevano principi fondamentali o diritti inalienabili della persona umana che possono essere stati lesi dalla norma censurata.

Ne consegue che dette eccezioni di incostituzionalità devono ritenersi palesemente infondate.

11. Con l’ultimo motivo, in ordine logico, si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. n. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, in relazione alle determinazioni comunali relative al successivo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore, poiché i Comuni avrebbero errato nell’individuare la normativa che dovrà disciplinare detta procedura ed errato nel fornire i relativi indirizzi ai competenti uffici (motivo IV di entrambi i ricorsi).

Osserva il Collegio, al riguardo, che detta censura deve ritenersi inammissibile per difetto di interesse ad agire, trattandosi di determinazioni di mero indirizzo rivolte ai responsabili del procedimento per l’avvio delle necessarie procedure ad evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore; procedure che rientrano nella responsabilità degli organi dirigenziali in forza del principio di distinzione tra attività di indirizzo e controllo (che spetta agli organi di governo) e attività gestionale (che spetta ai dirigenti). L’eventuale violazione delle norme che disciplinano lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio potrà pertanto essere dedotta solo impugnando i relativi provvedimenti (determinazione a contrattare, bando e disciplinare di gara, provvedimenti della commissione aggiudicatrice e provvedimenti di aggiudicazione).

12. Nonostante la soccombenza il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio in ragione della novità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, respinge, previa loro riunione, i ricorsi in epigrafe. Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Brescia, l’8 febbraio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo -Presidente

Gianluca Morrì - Giudice rei. est.

Stefano Mielli - Giudice

Depositata il 28.2.2005.