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Consiglio di Stato, Sez. IV, 16/3/2005 n. 1074

E' illegittimo l'affidamento diretto ad una società partecipata da un ente locale del servizio pubblico di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani (sulla base della vecchia formulazione dell'art. 113 TUEL).

E' illegittima una delibera di un consiglio comunale che dispone che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto, venga svolto attraverso una società partecipata dall'ente locale in quanto l'affidamento diretto viola l'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come modificato dall'articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.
Pertanto, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani deve avvenire attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
***
(Si noti che tale sentenza fa riferimento alle disposizioni dell'art. 113 TUEL nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dall'art. 14 del d.l. 269/03, che, come è noto, hanno previsto, a determinate condizioni, la possibilità di un affidamento diretto).

Materia: servizi pubblici / affidamento e modalità di gestione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello n. 7988 e 7989 del 2003 proposti rispettivamente dalla ASM di Pavia spa, in persona del direttore generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43, e dal Comune di Vidigulfo, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Viminale n. 43;

CONTRO

Pizzamiglio Andrea srl, persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Bertone, con domicilio eletto presso l'avvocato Merlino in Roma, via A. Genovese 3;

e nei confronti

(quanto al ricorso n. 7988/03) del Comune di Vidigulfo, non costituitosi;

per l’annullamento

della sentenza del TAR Lombardia, sezione terza, 14 aprile 2003, n. 994 ;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 29 ottobre 2004 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e Medina, quest’ultimo in sostituzione dell’avv.to Bertone, come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Consiglio comunale di Vigidulfo, con delibera 17 novembre 2001 numero 18, acquistò una partecipazione azionaria nella ASM spa di Pavia (suscitato dal capitale pubblico, costituita a seguito della trasformazione dell'azienda speciale Comune di Pavia) "al fine di procedere alla gestione dei servizi pubblici attraverso il modello organizzativo previsto dall'articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall'articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000)." Con successiva delibera 10 giugno 2002, n. 15, il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), fosse svolto attraverso la società partecipata ASM spa.

Il Tar della Lombardia, con la sentenza specificate pubbliche, in accoglimento delle ricorso proposto dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl, ha annullato la deliberazione n. 15 del 2002, sulla base della considerazione che la fattispecie andava regolata dall'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall'articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.

Con due ricorsi di identico contenuto, il Comune di Vigidulfo e la ASM propongono appello contro la sentenza, affidandosi ai seguenti

Motivi di appello:

Secondo gli appellanti, la disciplina stabilita dall'articolo 113 del testo unico n. 167 del 2000, come modificato dall'articolo 35, comma 1, della legge numero 448 del 2001 (e dall'articolo 113 bis) non sarebbe ancora applicabile. Ciò in quanto l'assetto normativo non è definitivamente compiuto, in mancanza del regolamento governativo, previsto dal coma 16, cui è demandato l'individuazione dei servizi pubblici locali "di rilevanza economica ed imprenditoriale". A loro avviso pertanto sarebbe ancora in vigore sistema che consente di assicurare la gestione dei servizi in questione attraverso il regime di privativa, come regolato dall'articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990, come modificato dall'articolo 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997, ora confluito nell’articolo 113 del testo unico degli enti locali (decreto legislativo n. 267 del 2000)."

Gli appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.

Resiste all’appello la Pizzamiglio Andrea srl , che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto degli appelli.

DIRITTO

1) I due ricorsi di cui all'epigrafe debbono essere riuniti, ai fini della decisione con unica sentenza, in quanto proposti contro la medesima sentenza di primo grado.

2) Gli appelli, proposti rispettivamente dal Comune di Vigidulfo e dalla ASM di Pavia spa (azienda servizi municipalizzati di Pavia) sono infondati.

L'oggetto dell'impugnazione proposta, in primo grado, dalla ditta Pizzamiglio Andrea srl è la delibera 10 giugno 2002, n. 15, con la quale il Consiglio comunale ha disposto che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, alla scadenza del contratto stipulato con la ditta Pizzamiglio Andrea srl (30 giugno 2002), sia svolto attraverso la società partecipata ASM spa.

Secondo il primo giudice, l'affidamento diretto violava l'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2267, come modificato dall'articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448.

Gli appellanti sostengono invece che tale norma non è ancora applicabile, in quanto l'iter normativo, per l'applicazione del principio contenuto nel richiamato comma quinto dell'articolo 113, non può considerarsi ultimato in mancanza ulteriore intervento normativo del governo per l'individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale. Senza considerare poi, sempre ad avviso degli appellanti che l'articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 numero 448, cui si deve il nuovo testo dell'articolo 113, non ha abrogato l'articolo 21, comma 1, del decreto legislativo n. 22 del 1997, che ha stabilito come la gestione dei rifiuti urbani venga svolta "in regime di privativa" da parte dei Comuni.

Sotto il profilo strettamente formale, va detto che le disposizioni contenute nell'articolo 21 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, non si applicano al caso di specie per l'esplicito richiamo del comma 7, sostituito dall'articolo 23 della legge 31 luglio 2002, n. 179, il quale stabilisce che " la privativa di cui al comma 1 non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003".

Sotto il profilo sistematico e sostanziale, la sezione già si è espressa al riguardo, con una decisione (6 maggio 2003, n. 2380) che vedeva alcune delle parti oggi presenti (ASM di Pavia e ditta Pizzamiglio), in un caso pressoché identico, affermando una serie di principi dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare.

In primo luogo è stato affermato come " l'individuazione dei servizi di rilevanza industriale per via regolamentare assolve, inoltre, una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa (e non costituiva del relativo regime giuridico), sicché, in mancanza di quella catalogazione, alla definizione della natura del servizio può certamente procedere l'interprete (soprattutto nei casi in cui la stessa non si riveli dubbia), che si limiterà, così, a qualificare l'oggetto della disposizione e non ad integrarne il precetto. Così accertata l'immediata applicabilità alla fattispecie in esame del nuovo regime, si deve rilevare che non può dubitarsi del carattere industriale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, tenuto conto della rilevante organizzazione di uomini e mezzi e dell'impiego di capitale che richiede nonché della complessità del processo di gestione e trattamento dei rifiuti nel cui governo si risolve."

Inoltre, " verificata l'applicabilità al caso di specie, sotto i diversi profili sopra esaminati, del nuovo regime di affidamento dei servizi pubblici locali, si deve rilevare che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente, che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell'art. 113 t.u.e.l., un modulo gestionale esclusivo, costituito dal "...conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica", accentuando il carattere concorrenziale (effettivamente sacrificato nella disciplina previgente) ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza industriale e circoscrivendo l'affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.

Risulta, a questo punto, agevole sancire l'illegittimità dell'affidamento diretto all'A.S.M. Pavia del servizio in questione, in quanto disposto in spregio della disposizione (come si è visto, immediatamente precettiva) che impone, a quel fine, l'espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ed in applicazione di un modulo gestionale ormai eliminato dall'ordinamento."

Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti.

Le spese, anche data la complessità della disciplina legislativa applicata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe respinge gli appelli.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 ottobre 2004, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Farina Presidente

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere