REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, Quinta  Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 3963/2004, proposto dalla Dott.ssa Giovanna Pala rappresentata e difesa dall’Avv. Franco Gaetano Scoca, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Paisiello, n. 65,

CONTRO

il Comune di Orosei, in persona del Sindaco p.t., non costituito,

il Dott. Roberto Corso non costituito,

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna del 17.1.2004, n. 47;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 26.11.2004, il Consigliere  Claudio Marchitiello;

Udito l’avv. Police per delega dell’avv. Scoca, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Dott. Roberto Corso impugnava la deliberazione della Giunta Municipale di Ortisei del 9.7.2003, n. 140, di approvazione dei verbali della procedura per l’affidamento della gestione della farmacia comunale e di aggiudicazione della gara alla Dott.ssa Giovanna Pala.

Il Comune di Ortisei si costituiva in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.

La Dott.ssa Pala non si costituiva in giudizio.

Il T.A.R. della Sardegna, con la sentenza del 17.1.2004, n. 47, ha accolto il ricorso.

La Dott.ssa Pala appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.

Né il Comune di Ortisei né il Dott. Corsi si sono costituiti in appello.

Alla pubblica udienza del 26.11.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- La Dott.ssa Giovanna Pala appella la sentenza del 17.1.2004, n. 47, con la quale il T.A.R. della Sardegna, su ricorso del Dott. Roberto Corsi ha annullato gli atti della gara per l’affidamento del servizio di gestione della farmacia comunale indetta dal Comune di Ortisei e l’aggiudicazione del servizio all’appellante.

L’appello è fondato.

2.- Giova premettere all’esame del merito della controversia, un breve accenno alla fattispecie concreta, per una migliore comprensione della questione di diritto.

Il Comune di Ortisei indiceva una gara per l’affidamento in via provvisoria per tre anni del servizio di farmacia comunale con gestione in partecipazione agli utili, da esperirsi con il sistema delle offerte segrete da confrontare con il prezzo stabilito in una scheda segreta dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924, n. 827.

L’unica offerta ammessa era quella del Dott. Corsi.

Questi, peraltro, aveva proposto la percentuale del 7 per cento sul ricavo dell’attività, detratte le spese, mentre la scheda segreta dell’amministrazione, che aveva acquisito una relazione tecnica predisposta dallo studio associato Assofarmed, fissava il limite massimo della percentuale al 5 per cento.

Il Presidente della commissione giudicatrice, pertanto, dichiarava deserta la gara.

Il Comune di Ortisei, quindi, con la deliberazione di Giunta del 18.6.2003, n. 119, stabiliva di esperire una nuova gara, da tenersi, con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 73, lett. c), e 76 del R.D. n. 827 del 1924, con base d’asta fissata al 3 per cento.

La gara veniva aggiudicata alla Dott.ssa Giovanna Pala che aveva offerto una percentuale del 51 per cento rispetto alla percentuale del 7,51 per cento del Dott. Corsi.

Il T.A.R. della Sardegna, adito dal Dott. Corsi, ha ritenuto illegittima la procedura di gara e l’aggiudicazione della stessa alla Dott.ssa Pala, ritenendo fondato il motivo di ricorso con il quale era stata prospettata l’illegittimità della decisione dell’amministrazione di accettare una percentuale così elevata quando dalla relazione tecnica della Assofarmed, posta a base della precedente gara, era stata individuata come congrua per il Comune una percentuale tra il 3 e il 5 per cento.

3.- La pronuncia del T.A.R. ha ritenuto illogica la decisione del Comune rilevando che la percentuale offerta, limitando oltremodo, il guadagno per l’affidatario del servizio, non garantirebbe la regolarità della gestione a scapito dell’interesse pubblico al buon funzionamento della farmacia comunale.

Tale conclusione del T.A.R. non può essere accolta, non risultando fondata, per quanto concerne il profilo economico dell’offerta, su alcun elemento concreto.

Va da sé che la somma derivante dalla percentuale del 51 per cento è dal punto di vista economico quella risultata dalla gara come la più vantaggiosa per il Comune e che la percentuale del 49 per cento sul ricavo netto delle vendite può essere alta o bassa e, quindi, con guadagno soddisfacente o meno per l’aggiudicatario della gara, a seconda del volume delle vendite stesse.

Il rilievo del T.A.R., pertanto, si rivela del tutto congetturale. Ciò non senza aggiungere che la regolarità della gestione del servizio di una farmacia comunale è argomento che concerne un piano del tutto diverso da quello economico, non subordinato dal guadagno del gestore ma alla conduzione professionale della farmacia. Va anche rilevato che la domanda di prodotti farmaceutici non dipende dal modo di conduzione né professionale né economico di una farmacia.

Quanto, infine, alla circostanza che il Comune non si sarebbe attenuto alla relazione tecnica della Assofarmed, si osserva che, innanzitutto, tale relazione è stata chiesta solo per il primo procedimento di gara andato deserto.

Il T.A.R. erroneamente ha affermato che “il procedimento posto in essere dall’amministrazione al fine di affidare ad un privato la gestione della farmacia comunale  si configura come sostanzialmente unitario”.

La seconda gara è stata indetta dalla già richiamata deliberazione della Giunta n. 119 del 2003 (concernente: “Attivazione farmacia comunale in via sperimentale. Avviamento ex novo procedura affidamento in appalto del servizio di gestione in compartecipazione”) che, dopo aver preso atto della infruttuosità della precedente gara, ne indice una nuova modificando il metodo di aggiudicazione, con la sostituzione del metodo del prezzo segreto da confrontarsi con la scheda segreta dell’amministrazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al prezzo a base d’asta stabilito dalla stazione appaltante.

Va, inoltre, osservato che, in ogni caso, la relazione tecnica dell’Assomed, come esattamente ha rilevato l’appellante, non può essere considerata come un parere in senso tecnico, vincolante per l’amministrazione una volta richiesto, atteso che detto organismo è uno studio professionale che svolge un’attività privata nell’interesse della categoria dei farmacisti, di tal che le conclusioni contenute nella relazione tecnica di cui sopra avrebbero dovuto essere attentamente valutate dall’amministrazione anche ai fini della  loro assunzione come elemento di base per l’aggiudicazione della prima gara.

4.- Per tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello della Dott.ssa Pala deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve respingersi il ricorso originario.

5.-Sussistono, peraltro, giusti motivi per procedere alla integrale compensazione fra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso originario.

Compensa le spese dei due gradi del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 26.11.2004, con l'intervento dei signori:

Emidio Frascione                                Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia     Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani         Consigliere

Cesare Lamberti                                 Consigliere

Claudio Marchitiello                          Consigliere est.

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

Claudio Marchitiello                            Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30 marzo 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

Antonio Natale