REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Sesta

composto dai Signori: Pres. Claudio Varrone 

Cons. Sabino Luce  

Cons. Luigi Maruotti  

Cons. Carmine Volpe

Cons. Giancarlo Montedoro Est. 

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 01 Aprile 2005 .

Visto l'art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l'appello proposto da:

A.B.M. S.P.A.

rappresentato e difeso dagli Avv.ti  EUGENIO PICOZZA e VALERIA BRUCIAMONTI

con domicilio  eletto in Roma VIA SAN BASILIO, 61 presso EUGENIO PICOZZA

contro

COMUNE DI BRESCIA

rappresentato e difeso dall’Avv.  ALBERTO ROMANO

con domicilio  eletto in Roma LUNGOTEVERE RAFFAELLO SANZIO 1 presso ALBERTO ROMANO

COMUNE DI BERGAMO

rappresentato e difeso dalgli Avv.ti  GABRIELE PAFUNDI e  VITO GRITTI

con domicilio  eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso GABRIELE PAFUNDI

e nei confronti di

ASM BRESCIA S.P.A.

rappresentato e difeso dagli Avv.ti  FRANCO GAETANO SCOCA, GIUSEPPE CAIA e  VITO SALVADORI

con domicilio  eletto in Roma VIA G.PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA

BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI - B.A.S. S.P.A.

rappresentato e difeso dagli Avv.  GABRIELE PAFUNDI e GIANFRANCO GARANCINI

con domicilio  eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso GABRIELE PAFUNDI

PROVINCIA DI BRESCIA, PROVINCIA DI BERGAMO, BERGAMO INFRASTRUTTURE S.P.A., THUGA ITALIA S.R.L., DALMINE S.P.A., OMNISERVIZI S.R.L., BAS POWER S.R.L., SOBER GAS S.P.A., BAS COM.S.P.A., SERVIZI IDRICI INTEGRATI-SII S.P.A., REGIONE LOMBARDIA,

tutti non costituitisi

per l'annullamento dell'ordinanza del TAR LOMBARDIA - BRESCIA  n. 273/2005 , resa tra le parti, concernente COSTITUZIONE SOC .SPA A CAPITALE MISTO PER LA GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

ASM BRESCIA S.P.A.,  BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI - B.A.S. S.P.A.,  COMUNE DI BERGAMO,  COMUNE DI BRESCIA

Udito il relatore Cons. Giancarlo Montedoro e uditi, altresì, per le parti l’avv.to PICOZZA, l’avv.to BRUCIAMONTI, l’avv.to ROMANO, l’avv.to GRITTI, l’avv.to PAFUNDI, l’avv.to SCOCA, l’avv.to CAIA e l’avv.to GARANCINI.

Ritenuto, in punto di giurisdizione, che sussiste un’ipotesi di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sull’impugnativa di atti degli enti locali prodromici alla conclusione di negozi societari (quali ad es. la fusione) incidenti sulla organizzazione delle società di servizi pubblici locali;

ritenuto, infatti, che, prima della realizzazione della serie negoziale privatistica, per principio generale, è necessario che gli enti pubblici proprietari delle azioni e/o delle quote delle predette società, evidenzino le ragioni di interesse pubblico che sono a fondamento delle scelte negoziali divisate;

ritenuto, circa l’ammissibilità del ricorso di ABM, che quest’ultima società appare semplicemente proprietaria delle reti necessarie per l’esercizio del servizio idrico integrato non potendosi quindi escludere che la stessa gestisca altri servizi pubblici locali, in regime di separazione contabile, secondo il modello della c.d. impresa multiservizi (purchè non sia proprietaria di reti strumentali alla gestione dei servizi nell’ipotesi in cui le normative di settore o la normativa generale stabiliscano la necessità di una separazione fra società proprietarie di reti e società proprietarie di servizi);

ritenuto che ABM, in astratto, ben potrebbe aspirare alla fusione con BAS, trattandosi di società entrambe in mano pubblica al 100%;

ritenuto che, non appare violato, dalla progettata fusione, l’art. 113 co. 6 d.lgs n. 267/2000 secondo il quale le società miste affidatarie dei servizi non sono ammesse a partecipare a gare al di fuori dell’esercizio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi, perché, con la fusione si realizza un modulo organizzativo che integra strutture societarie e non un ricorso al mercato per la scelte di un gestore di servizi pubblici locali;

ritenuto che tale integrazione dei servizi può realizzarsi sia mediante un accordo istituzionale di tipo pubblicistico (unione e/o consorzio di comuni ecc.) sia mediante l’uso degli strumenti negoziali privatistici, adoperati previa adozione degli atti (quali la delibera a contrarre e/o a stipulare un negozio) che evidenzino l’interesse pubblico sottostante all’intera operazione;

ritenuto che le delibere dei singoli comuni delle società fondate sono sufficienti alla realizzazione dello scopo perseguito;

ritenuto, infine, che il ricorso alla fusione, nelle circostanze concrete, trattandosi di operazione che coinvolge una società integralmente pubblica e altra controllata da ente pubblico con capitale privato flottante, non sembra comportare alcun previo obbligo di gara;

ritenuto che, in ipotesi del genere, l’affidamento dei servizi implicato dalla fusione assume carattere neutro rispetto al mercato, salve successive gare per le scelte di altri soci;

ritenuto che la fusione progettata, come evidenziato da giudici di prime cure, appare assistita da una seria giustificazione economica, al di là della eventuale e “problematica” proroga degli affidamenti in essere del periodo transitorio ai sensi art. 113 comma 15 ter del d.lgs. 267/2000;

P.Q.M.

Respinge l'appello (Ricorso numero: 1816/2005 ).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 01 Aprile 2005

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO