REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 552/2004, proposto dalla MOLTENI S.p.a., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore Stefano Bolla, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Todarello, Giuseppe Fuda e Daniele Spinelli, quest’ultimo anche domiciliatario in Perugia, alla Piazza Michelotti n. 1;

contro

il Comune di Assisi, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini ed elettivamente domiciliato in Perugia presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia, alla Piazza Italia n. 11;

e nei confronti

della Assisi Gestione Servizi S.r.l., con sede in Assisi, in persona del legale rappresentante pro-tempore Vittorio Pulcinelli, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Caforio, anche domiciliatario in Perugia, alla Via del Sole n. 8;

per l’annullamento

delle deliberazioni del consiglio comunale di Assisi n. 39 in data 15 aprile 2004 e n. 201 in data 20 dicembre 2002, nonché della deliberazione della giunta comunale di Assisi n. 463 in data 20 dicembre 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e della controinteressata intimati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 23 febbraio 2005 la relazione del dott. Pierfrancesco Ungari, uditi i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO   E   DIRITTO

1. La società ricorrente opera a livello nazionale nel settore della distribuzione del gas metano.

Il Comune di Assisi, che al momento dell’entrata in vigore del d.lgs. 164/2000 gestiva direttamente tale servizio, con la deliberazione consiliare n. 39 in data 15 aprile 2004 ha stabilito di affidarlo ad una società da essa controllata, fino alla scadenza del periodo transitorio stabilito da detta normativa.

2. La ricorrente impugna detta deliberazione (unitamente alla deliberazione consiliare n. 201/2002, atto di indirizzo per la costituzione della società controllata, nonché alla deliberazione giuntale n. 463/2003, nella parte in cui demanderebbe agli uffici comunali di espletare “in nome e per conto” della società controllata, la gara ad evidenza pubblica per l’espletamento del servizio di gestione e manutenzione della rete), deducendo le censure appresso sintetizzate.

2.1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 15 del d.lgs. 164/2000, anche in relazione all’articolo 14, ed agli articoli 3 e 97 Cost., nonché eccesso di potere per inesistenza assoluta del presupposto e della motivazione, falsità, travisamento, sviamento di potere dalla causa tipica, in quanto la trasformazione delle gestioni dirette mediante costituzione di società di capitali controllate era consentita, in via transitoria, entro e non oltre il termine del 31 dicembre 2002.

2.2. Idem, e violazione dell’articolo 267 del T.U. 1175/1931, delle disposizioni del d.lgs. 157/1995, del d.lgs. 158/1995 e delle Direttive CEE 92/50 e 93/38, oltre che dell’art. 92 del R.D. 827/1924, in quanto l’operazione posta in essere dal Comune malcela il reale intento di dissimulare sotto la prosecuzione della gestione un affidamento in concessione mediante trattativa privata.

2.3. Idem, poiché, anche qualora sussistessero i presupposti per il ricorso alla trattativa privata, questa avrebbe comunque dovuto essere preceduta dalla acquisizione e comparazione di una pluralità di offerte, previa adeguata pubblicità.

3. Resistono il Comune di Assisi e la società affidataria del servizio, controdeducendo puntualmente.

4. Occorre partire da una ricognizione della disciplina dettata dal d.lgs. 164/2000, attuativa della direttiva n. 98/30/CE di liberalizzazione del mercato interno del gas naturale.

L’art. 14, comma 1, stabilisce che l’attività di distribuzione dal gas naturale, che è servizio pubblico, deve essere affidata attraverso una gara e per periodi non superiori a dodici anni; il successivo comma 5, individua i tipi di società ammessi alle gare, escludendo quelle che gestiscono servizi pubblici locali senza aver ottenuto l’affidamento in esito ad un procedimento ad evidenza pubblica.

Poiché la riforma del settore (con la programmata apertura del mercato) interveniva su un insieme di situazioni variegate e comunque caratterizzato dalla diffusa presenza di gestioni dirette da parte degli enti locali, l’art. 15 (conformemente alle disposizioni comunitarie) ha previsto una disciplina transitoria dell’attività di distribuzione:

- l’obbligo di adeguamento alla nuova disciplina è stato fissato alla data del 1° gennaio 2003, stabilendosi che “Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle gestioni in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche tra dipendenti” (comma 1).

- è stato previsto che “gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso (comma 5).

  - la scadenza del periodo transitorio di cui al comma 5 è stata fissata al 31 dicembre 2005, con possibilità di prolungamento per un anno (in caso di fusione societaria che consenta il raddoppio dell’utenza) o per due anni (qualora l’utenza superi i centomila clienti o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, oppure l’impresa operi nell’intero territorio provinciale, o infine il capitale privato di essa costituisca almeno il 40% del capitale sociale) (comma 7). L’articolo unico, comma 69, della legge 239/2004, ha poi prorogato il termine al 31 dicembre 2007.

5. Ciò premesso, vanno disattese le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.

E’ inequivoco che dopo il 31 dicembre 2002, in attuazione di una disposizione di derivazione comunitaria, tutte le gestioni dirette devono essere “adeguate” alla nuova disciplina.

La garanzia che ciò avvenga effettivamente risiede anzitutto nell’esercizio di poteri sostitutivi, poiché l’articolo 15, comma 1, in fine, dispone che “Ove l’adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell’ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all’affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta”.

Ma un ruolo importante può essere svolto anche dalle azioni dei soggetti interessati alle opportunità imprenditoriali collegate a detto adeguamento.

Non sembra dubbio che qualsiasi operatore economico del settore della distribuzione del gas abbia un interesse tutelabile a che gli enti locali adottino tempestivamente i necessari provvedimenti, ed in particolare sia legittimato a contestare il procedimento di assegnazione del servizio senza indizione della gara alla quale egli aspira (cfr. TAR Veneto, 15 marzo 2003, n. 1844; vedi anche, Cons. Stato, V, 19 febbraio 1998 n. 192; id. 10 aprile 2000 n. 2079).

Ora, costringere gli operatori a monitorare costantemente gli albi pretori dei quasi 9.000 comuni italiani (è questa l’unica forma di pubblicità disposta dalla legge nazionale ed osservata per la deliberazione n. 34/2004, impugnata), laddove per i provvedimenti alternativi ipotizzabili (indizione delle gare per l’affidamento del servizio) la normativa comunitaria prevede la pubblicazione nella G.U.C.E. e negli organi di stampa di rilevanza nazionale e locale, rischia di impedire di fatto o comunque di rendere eccessivamente difficile l’esercizio della tutela giurisdizionale. E di favorire in tal modo il protrarsi di una situazione che contrasta con la normativa comunitaria.

Non è in discussione che il Comune di Assisi si sia adeguato tardivamente rispetto al termine suindicato, posto che la deliberazione n. 201/2002, l’unico provvedimento emanato prima della scadenza del termine, era soltanto un atto consiliare di indirizzo nel senso della costituzione della società mista, privo però di effetti diretti sulla gestione del servizio.

La Corte di Giustizia Europea, con riferimento alla direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE, ha affermato che, una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti, detta direttiva deve essere interpretata nel senso che impone ai giudici l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità dell’atto impugnato con il diritto comunitario, ricorrendo se del caso alla possibilità di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine di impugnazione, non è più possibile invocare tale incompatibilità (cfr. sent. VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00). Per quanto sopra esposto, di tale principio occorre fare applicazione anche nella presente controversia, disapplicando la normativa nazionale che prevede la decorrenza del termine di impugnazione dall’ultimo giorno di pubblicazione all’albo pretorio e considerando conseguentemente ricevibile il ricorso. 

6. Nel merito, la controversia si risolve nello stabilire quali effetti determini il decorso del termine del 31 dicembre 2002 senza che il Comune abbia provveduto all’adeguamento del servizio.

Sul punto non risultano precedenti giurisprudenziali specifici.

La ricorrente sostiene che, una volta decorso inutilmente il termine, si consuma il potere dell’ente locale di trasformare la gestione diretta mediante affidamento a società controllata e che resta percorribile la sola strada alternativa dell’indizione di una gara.

Ma questo la legge non lo dice, né sembra sottintenderlo.

Infatti, come esposto, l’articolo 15, comma 1, nel prevedere l’esercizio dei poteri sostitutivi, si riferisce all’indizione della gara soltanto per le gestioni associate o riferite ad ambiti sovracomunali. Al contrario, per gli ambiti comunali (è questa la dimensione del servizio ad Assisi), non prende posizione sul contenuto del potere sostitutivo esercitabile, per cui, alla luce del criterio ermeneutico letterale, deve ritenersi che esso comprenda anche la “trasformazione”, sia pure tardiva.

Tanto più che, nel caso di ambiti comunali, il soggetto che si sostituisce al consiglio comunale, organo competente in materia di “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione” (articolo 42, comma 2, lettera e), del Testo Unico di cui al d.lgs. 267/2000), non è un soggetto estraneo (come la regione) al comune titolare del servizio, ma è lo stesso rappresentante dell’ente (vale a dire, il sindaco, organo responsabile dell’amministrazione complessiva della collettività locale, ex art. 50, T.U. cit.).

 Anche considerando la ratio di questo aspetto della disciplina del periodo transitorio, non si perviene a diversa conclusione. Deve, infatti, ritenersi che il termine del 31 dicembre 2002 sia stato stabilito anche al fine di concedere a ciascun ente locale un adeguato periodo per valutare le implicazioni organizzative ed economiche a favore dell’una o dell’altra soluzione gestionale, sulla quale far cadere la scelta; in tal senso depone il settimo “considerando” della direttiva  98/30/CE, nel quale si avverte che “il mercato interno del gas naturale deve essere instaurato gradualmente, allo scopo di permettere all’industria di adeguarsi in modo flessibile e ordinato al nuovo ambiente e per tener conto delle differenti strutture di mercato degli Stati membri” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, V, 14 maggio 2004, n. 3149).

La rilevanza delle esigenze di un adeguato apprezzamento, da parte dell’ente locale, della soluzione da perseguire, induce a ritenere consentita una “trasformazione” oltre il termine, come quella operata dal Comune di Assisi.

Per effetto della scadenza del termine la gestione in atto risultava illegittima, ma ciò, da un lato imponeva l’attivazione dei poteri sostitutivi, dall’altro consentiva ad ogni interessato le relative iniziative sollecitatorie, senza tuttavia comportare una preclusione nelle scelte di adeguamento a disposizione dell’ente.

L’ulteriore decisiva apertura del mercato, attraverso il confronto concorrenziale nell’ambito delle gare per l’affidamento del servizio, viene assicurata dalla normativa  soltanto dopo la scadenza del periodo transitorio.

Nel caso in esame, peraltro, non è nemmeno ipotizzabile un effetto di spossessamento dei poteri ordinari del consiglio comunale, posto che quelli sostitutivi non risultano mai esercitati, né risulta che vi siano state diffide o messe in mora volte a porre fine al protrarsi della gestione diretta.

7. Le restanti censure sono evidentemente infondate, poiché la “trasformazione” della gestione diretta mediante affidamento ad una società mista controllata, anche appositamente costituita, è una delle ipotesi espressamente considerate dall’articolo 15, e non vi è quindi spazio per una qualificazione di tale scelta diversa da quella operata dalla disposizione speciale relativa al periodo transitorio, né quindi per la verifica della sussistenza dei presupposti ordinariamente previsti per l’affidamento diretto del servizio.

8. In conclusione, il ricorso dev’essere respinto.

Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria di questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia, nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2005, con l’intervento dei magistrati:

Avv.  Pier Giorgio  Lignani       Presidente

Dott.  Carlo Luigi   Cardoni                 Consigliere

Dott.  Pierfrancesco  Ungari     Consigliere, estensore.

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

 F.to Pierfrancesco Ungari                            F.to Pier Giorgio Lignani

IL SEGRETARIO

F.to Rossella Cardoni