REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, Quinta  Sezione              

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. R.G. 11845 del 2000 proposto dalla A.S.M. PAVIA S.P.A., in persona del Direttore generale l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Martino Colucci e Fabio Lorenzoni, ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via del Viminale n. 43, presso lo studio del secondo difensore;

contro

l’IMPIANTISTICA LOMBARDA VILETTI s.r.l., in persona dell’Amministratore unico l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro ed Eugenio Merlino, ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via A. Genovesi n. 3, presso lo studio del secondo difensore;

e nei confronti

del COMUNE DI MARCIGNAGO, in persona del Sindaco in carica,

non costituitosi in giudizio;

e del COMUNE DI PAVIA, in persona del Sindaco in carica,

non costituitosi in giudizio,

per la riforma

della sentenza n. 6046 del 13.7.2000/20.10.2000 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impiantistica Lombarda Viletti S.p.a. (d’ora innanzi “Impiantistica Viletti”);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 18.1.2005 l’avv. F. Lorenzoni per la società ricorrente e l’avv. F. Adavastro per l’Impiantistica Lombarda Viletti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello promosso dall’A.S.M. S.p.A. di Pavia (in seguito, “Asm”) avverso la sentenza specificata in epigrafe.

2. Con la decisione impugnata il T.a.r. della Lombardia accolse in parte il ricorso proposto dall’Impiantistica Viletti onde ottenere l’annullamento, tra l’altro, delle deliberazioni del Consiglio comunale di Marcignago (la n. 42 del 10.12.1999) e del Consiglio comunale di Pavia (la n. 81 del 20.12.1999), mediante le quali i suddetti enti approvarono, ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 della L. n. 142/1990 e 5 del D.P.R. 4.10.1986, n. 902, una convenzione per affidare la gestione in concessione del servizio idrico del Comune di Marcignago all’Asm di Pavia.

            Il Tribunale milanese dichiarò invece assorbite le censure del medesimo ricorso dirette contro la deliberazione di C.C. di Pavia n. 90 del 20.12.1999, inerente la trasformazione dell’Asm da azienda speciale in società per azioni, limitatamente alla previsione del subentro della società di nuova costituzione in tutti i rapporti già facenti capo all’azienda.

            Infine il T.a.r. respinse la domanda di risarcimento del danno avanzata dall’Impiantistica Viletti.

3. Con riferimento alle doglianze esaminate dal Tribunale lombardo, va detto che l’Impiantistica Viletti, oltre a contestare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione degli artt. 5 del D.P.R. n. 902/1986 e 24 della L. n. 142/1990, aveva dubitato della reale convenienza economica della scelta gestionale effettuata dal Comune di Marcignago, in considerazione delle maggiori garanzie offerte in tal senso da un affidamento del servizio idrico preceduto da un confronto concorrenziale tra le imprese del settore, in luogo della concessione in via convenzionale del medesimo servizio all’Asm.

            Con riguardo alla correlata deliberazione del Comune di Pavia, la ricorrente aveva altresì negato che, nella specie, la decisione di estendere il campo di operatività dell’Asm oltre i confini del territorio comunale pavese fosse effettivamente giustificata dall’esistenza di un collegamento funzionale – diverso dal mero interesse lucrativo all’incremento del volume di affari - tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della comunità civica di riferimento.

4. Il T.a.r., pur riconoscendo la legittimità del modulo convenzionale prescelto dai due enti territoriali, accolse tuttavia il ricorso dell’Impiantistica Viletti ravvisando il difetto di motivazione delle delibere impugnate in ordine ai profili della sussistenza dei presupposti sostanziali per l’estensione dell’attività dell’Asm oltre i confini del territorio di riferimento: in dettaglio, il Tribunale milanese opinò, da un lato, che il Comune di Marcignago non avesse adeguatamente chiarito in cosa consistesse il vantaggio funzionale potenzialmente derivante dall’affidamento del servizio all’Azienda pavese e, dall’altro, ritenne che la corrispondente decisione del Comune di Pavia non recasse una congrua dimostrazione del reale collegamento funzionale tra l’intera operazione e gli interessi della collettività civica, da individuarsi nella piena interconnessione delle reti.

5. Avverso la sentenza è insorta l’Asm deducendo i motivi di cui al ricorso emarginato.

6. Nel giudizio così promosso si è costituita l’Impiantistica Viletti contestando tutte le difese avversarie e riproponendo i motivi non scrutinati dal T.a.r..

7. All’udienza del 18.1.2005 parti e causa sono state assegnate in decisione.

8. L’appello è fondato e merita accoglimento.

9. Va detto, innanzitutto, che la Sezione, in più occasioni, ha riconosciuto, seppur con riferimento alla normativa vigente all’epoca dell’adozione degli atti impugnati (ovverosia, quella antecedente all’art. 113 del T.u.e.l., siccome ripetutamente modificato dall’art. 35 della L. n. 448/2001, dal D.L. n. 269/2003 e dalla L. n. 350/2003), la piena legittimità del modulo gestionale dei servizi pubblici locali delineato dal combinato disposto degli art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 e 24 della L. n. 142/1990 (v., tra le altre, le decisioni n. 475/1998, n. 5515/2001, n. 1874/2002).

            Si è infatti chiarito come il ricorso da parte dei Comuni alle convenzioni contemplate dall'art. 24 della L. n. 142/1990 per l’esercizio in forma associata dei servizi locali non collidesse con il principio di concorrenza (sotto il profilo della mancata attivazione delle procedure formali di gara ad evidenza pubblica), non configurando la fattispecie un’ipotesi di affidamento diretto del servizio a trattativa privata, ma – a ben vedere - soltanto una forma di autoorganizzazione degli enti locali per lo svolgimento di servizi, alternativa alle altre previste all’epoca dagli artt. 22 e ss. della legge succitata.

9.1. Con specifico riguardo al problema del rispetto del c.d. “vincolo funzionale”, imposto logicamente dalla natura  di ente strumentale (del comune) rivestita dall’azienda speciale (così recitava il comma 1 dell’art. 23 L. n. 142/1990), è poi a dirsi che il punto d’arrivo dell’elaborazione teorica della Sezione è stato compiutamente espresso nella decisione del 17.4.2002, n. 2012, dai cui approdi esegetici non v’è ragione di discostarsi.

            In dettaglio, anche la vicenda oggetto di quella decisione concerneva un’operazione di convenzionamento tra l’amministrazione civica di Pavia e due comuni limitrofi, onde estendere a questi ultimi l’attività aziendale svolta dell’Asm in relazione al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene ambientale.

            Le conclusioni rassegnate dalla Sezione furono nel senso che la contiguità territoriale tra gli enti paciscenti fosse un indizio – seppur non concludente – dell’esistenza di un rapporto d’integrazione funzionale, idoneo a giustificare lo svolgimento dell’attività delle aziende speciali al di fuori della circoscrizione territoriale di riferimento.

            In ogni caso la Sezione non mancò di osservare come il vincolo funzionale posto alle aziende speciali dovesse sempre valutarsi in correlazione all’impegno extraterritoriale in concreto imposto dall’oggetto della convenzione, comparando in particolare, l’entità delle risorse e dei mezzi distolti dalle attività prestate a favore della collettività originariamente servita dall’azienda speciale con le utilità rivenienti dall’estensione extra moenia dell’operatività aziendale.

            In tale prospettiva il rispetto del vincolo funzionale si atteggiava quindi a criterio unicamente diretto a scongiurare che, mediante le operazioni di convenzionamento in discorso, potesse verificarsi un’indebita distrazione di mezzi e di risorse tale da arrecare pregiudizio alla soddisfazione delle esigenze espresse dalla collettività di riferimento dell’azienda.

            Del criterio in questione veniva dunque posta in evidenza la caratteristica di parametro sussidiario e residuale di valutazione della legittimità della convenzione, potendo esso venire in rilievo soltanto dopo il positivo accertamento di un’effettiva sproporzione tra mezzi impiegati e le utilità rivenienti all’ente  titolare dell’azienda speciale.

            Calando i siffatti principi nel caso di specie, appare manifesta la compatibilità dell’operazione in disamina con l'ordinamento vigente. Ed invero, stanti le ragguardevoli dimensioni economiche e le notevoli capacità industriali dell’Asm, non è ragionevole ipotizzare che l’esigua entità delle prestazioni aggiuntive, offerte dall’azienda a fronte del minimo incremento gestionale rappresentato dai 1.788 abitanti del Comune di Marcignago, possa incidere sensibilmente sulla funzionalità del servizio garantito ai cittadini di Pavia.

9.2. Alla luce di tali premesse non si ravvisa dunque alcuna carente motivazione della deliberazione del Comune di Pavia, dal momento che il nesso funzionale non richiedeva, in realtà, alcuna diffusa esternazione.

10. La decisione appellata non resiste alle censure d’appello nemmeno sul punto della stigmatizzata mancanza di una vera interconnessione tra le reti dei comuni deliberanti la convenzione.

10.1. In primo luogo appare eccessivamente formalistico il metro di giudizio adottato dal Tribunale lombardo per valutare la congruità delle motivazioni addotte dal Comune di Pavia a sostegno della scelta del modulo convenzionale; occorre infatti muovere dal principio per cui, in presenza di oggettive ed evidenti esigenze di coordinamento delle attività di comuni vicini, l’affidamento del servizio all’azienda di un altro ente locale, previa stipulazione di un’apposita convenzione, non richiede affatto una motivazione analitica e complessa (cfr., in fattispecie analoga, Cons. St, sez. V, 8.3.2005, n. 931).

            Con la delibera n. 81/1999 il Consiglio comunale di Pavia approvò la proposta di convenzionamento insieme con la relazione allegata; quest’ultima reca una chiara ed esauriente indicazione degli obiettivi dell’accordo: a) l’«ottimizzazione del bacino di utenza servito» onde conseguire economie di scala e riduzioni di costi; b) la realizzazione di un’ulteriore «integrazione tra gli impianti del Comune di Pavia e le reti di Marcignago», già avviata in relazione ad altri servizi locali; c) l’attuazione delle scelte comunali, e dei coerenti indirizzi gestionali dati all’Asm, nel senso dell’estensione degli interventi aziendali su di un territorio più ampio.

            A tal riguardo sono eloquenti gli artt. 89 dello Statuto comunale di Pavia (che prevede la gestione associata di servizi allo scopo di assicurare un’efficace integrazione con le amministrazioni circostanti) e 3, comma 1, dello Statuto dell’Asm (che impone all’Azienda di esercitare le attività rientranti nel suo oggetto sociale sia nel territorio di Pavia sia in quello di altri Comuni viciniori).

10.2. Non va, d’altronde, obliterata la circostanza che gli artt. 11 e 12 dello schema di convenzione approvato con la delibera in discorso hanno rispettivamente ad oggetto l’impegno dell’Asm ad effettuare lo studio e la progettazione dell’allaccio dell’acquedotto di Marcignago alla rete dell’acquedotto di Pavia, nonché l’autorizzazione, rilasciata in via permanente dal primo Comune all’Asm, ad utilizzare gli impianti anche per offrire il servizio idrico ad utenti posti al di fuori del territorio di Marcignago.

            Ebbene è evidente come, in questa parte, l’attuazione della convenzione postuli necessariamente, sul piano pratico, la preventiva interconnessione delle reti.

10.3. I reciproci vincoli assunti dai Comuni di Pavia e di Marcignago non possono poi considerarsi alla stregua di mere dichiarazioni programmatiche prive di valenza precettiva, integrando piuttosto il contenuto di un articolato regolamento convenzionale, fonte di veri e proprie obbligazioni, sia pure di diritto pubblico, per gli enti stipulanti.

11. Nemmeno sussistono le pretese carenze motivazionali della deliberazione adottata dal Comune di Marcignago.

11.1. A questo proposito giova ulteriormente premettere, in fatto, che quest’ultima delibera venne impugnata avanti al T.a.r. della Lombardia anche dal precedente gestore del servizio, la Metano Pavese S.p.a., che ne denunciò – come l’Impiantistica Viletti – l’asserito difetto di motivazione.

11.2.  Il Tribunale milanese accolse il ricorso della Metano Pavese con la sentenza n. 6045 del 20.10.2000, immediatamente precedente a quella oggetto del presente appello.

11.3. La sentenza n. 6045 del 2000 è stata tuttavia già riformata dalla Sezione con la decisione n. 1875 del 4.4.2002, con cui è stata riconosciuta la piena legittimità della deliberazione adottata dal Comune di Marcignago.

            In dettaglio, la Sezione, muovendo dall’interpretazione dell’art. 24 della L. n. 142/1990, in tema di gestione convenzionata dei servizi pubblici locali, è giunta alla conclusione che il quadro normativo in essere all’epoca dei fatti dei quali è causa incentivasse notevolmente il ricorso al modulo convenzionale e che, pertanto, in presenza di oggettive esigenze di coordinamento delle attività di comuni finitimi, l’affidamento del servizio all’azienda di un altro ente locale, previa stipulazione di un’apposita convenzione, non richiedesse affatto una motivazione analitica e complessa.

            Anche in questo caso non vi sono motivi per discostarsi dall’orientamento riferito.

12. L’accoglimento dei motivi d’appello non esaurisce però il compito del Collegio, stante la riproposizione, da parte dell’Impiantistica Viletti, delle doglianze non esaminate dal T.a.r. Lombardia perché ritenute assorbite.

12.1. Con una prima censura la società appellata, premessa la natura concessoria del rapporto dedotto nella convenzione intervenuta tra i Comuni  di Marcignano e di Pavia, si duole della violazione dell’art. 267 del R.D. 14.9.1931, n. 1175 (Testo unico per la finanza locale), laddove la norma stabiliva (l’art. 267 è stato abrogato dall’art. 35 della Legge finanziaria per l’anno 2002) che le concessioni di servizi pubblici locali dovessero, di regola, essere precedute da asta pubblica, mentre nel caso in esame non vi sarebbe stato alcun preventivo esperimento di una procedura concorsuale.

12.2. La doglianza è inammissibile. Invero, la legittimità del modulo convenzionale seguito dai Comuni di Marcignago e di Pavia è stata esplicitamente riconosciuta dal primo giudice nella parte in cui la sentenza afferma (a pag. 6) che il coordinamento tra enti locali attuato mediante l’estensione extra moenia dell’attività di un’azienda speciale è alternativo all’affidamento della gestione di pubblici servizi  attraverso una procedura concorsuale.

            Per contestare questa nitida statuizione recata dalla decisione in parola l’Impiantistica Viletti avrebbe dovuto tutelarsi tempestivamente, gravando la pronuncia di un appello incidentale: la mancata interposizione dell’impugnativa comporta l’inammissibilità del motivo.

12.3. In ogni caso la doglianza è anche infondata per tre ragioni.

12.4. A torto infatti l’Impiantistica Viletti qualifica la convenzione in esame come affidamento diretto del servizio a trattativa privata.

            Si era piuttosto al cospetto – come già osservato - di una forma consentita di autoorganizzazione degli enti locali per lo svolgimento di servizi di interesse comune, alternativa alle altre previste, all'epoca, dagli artt. 22 e ss. della legge 142/1990. Contro siffatto rilievo s’infrange, pertanto, il motivo relativo al mancato rispetto delle procedure per l’affidamento in concessione dei servizi (v., in termini, Cons. St., sez V, n. 2012/2002 cit.).

12.5. È indubbio inoltre che l’abrogato art. 24 della L. n. 142/1990 - di cui l’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 costituiva, come già detto, una delle possibili modalità attuative – prevalesse, sia in forza del criterio cronologico sia di quello di specialità, sulla risalente previsione del testo unico del 1931 invocata dalla società appellata.

12.6. Sotto altro aspetto, anche a voler prescindere dalle precedenti considerazioni, occorre rilevare che l’art. 267 non sanciva affatto una regola di assoluta preferenza per l’asta pubblica rispetto ad altre procedure di affidamento in concessione del servizio, prevedendo la stessa norma un’espressa deroga al ricorrere di «circostanze speciali».

13. L’Impiantistica Viletti ripropone altresì il mezzo di gravame diretto contro la delibera del Consiglio comunale di Pavia n. 90 del 20.12.1999, in seguito rettificata con la deliberazione n. 10 del 3.2.2000, avente ad oggetto la trasformazione dell’Asm in società per azioni ai sensi dell’art. 17 della L. n. 127/1997 e l’approvazione del relativo statuto.

            In particolare, la società appellata contesta la legittimità del deliberato nella parte in cui si è previsto l’automatico subentro della società di nuova costituzione in tutti i diritti, gli obblighi ed  i rapporti, attivi e passivi, in pregresso facenti capo all’Azienda speciale.

13.1. La tesi patrocinata dall’appellata è, da un lato, che tale cessione della convenzione fosse illegittima in ragione dell’omessa previsione della partecipazione del Comune di Marcignago alla compagine societaria della nuova s.p.a. e, dall’altro, che la procedura di convenzionamento si fosse perfezionata dopo l’estinzione dell’azienda speciale, impedendo così la successione della neocostituita società per azioni in un accordo di diritto pubblico mai validamente perfezionatasi.

13.2. Nessuno dei due profili di censura si dimostra fondato: non il primo, giacché la successione delle società per azioni, subentranti alle aziende speciali, in tutti i rapporti giuridici in pregresso riconducibili a queste ultime è un effetto legale promanante direttamente dall’art. 17, comma 51, della L. 15.5.1997, n. 127, e nemmeno il secondo, poiché proprio in ragione della considerazione appena svolta deve ritenersi che, mercé l’intervenuta trasformazione, l’Asm S.p.a. ha proseguito, seppure in diversa forma e differente regime giuridico, la medesima personalità dell’omonima azienda speciale (art. 23, comma 1, L. n. 142/1990).

13.3.    Sul secondo profilo di doglianza va oltretutto osservato che il perfezionamento della procedura costitutiva della nuova società per azioni deve comunque farsi risalire temporalmente al giorno dell’iscrizione dell’ente nel registro delle imprese (ossia alla data 1°.1.2000; v. la visura camerale in atti), mentre la convenzione venne stipulata il giorno prima, allorquando cioè l’azienda speciale era ancora giuridicamente esistente.

13.4. È inoltre dirimente il rilievo che la convenzione non fu conclusa tra il Comune di Marcignago e l’Asm, ma tra il primo ente ed il Comune di Pavia (siccome stabilito, d’altronde, dagli artt. 5 del D.P.R. n. 902/1986 e 24 della L. n. 142/1990) e quindi, anche sotto questo aspetto le doglianze dell’Impiantistica Viletti non colgono nel segno.

13.5. In aggiunta a tutto quanto già evidenziato, giova infine considerare che, per le società di capitali costituite appositamente dagli enti locali allo scopo di gestire direttamente servizi pubblici (ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e), della L. n. 142/1990) e di quelle derivanti dalla trasformazione di cui al predetto art. 17 della L. n. 127/1997 (come l’Asm), il vincolo funzionale connesso alla dimensione territoriale di riferimento opera in termini assai meno stringenti di quanto non avvenisse nel caso delle aziende speciali, potendosi ammettere – stante la naturale proiezione lucrativa della forma giuridica societaria - un impegno extraterritoriale anche qualora esso comporti, pressoché esclusivamente, meri ritorni di carattere economico o finanziario, fermo restando il limite del mantenimento di congrue risorse e mezzi adeguati da destinare alla soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento.

14. Con altro mezzo di gravame l’Impiantistica Viletti sostiene che la convenzione in parola, avendo riconosciuto in favore dell’Asm un diritto di prelazione sia con riguardo all’esecuzione di ogni intervento correlato e funzionale al servizio idrico sia in ordine al proseguimento della gestione dopo la scadenza del contratto, contrasterebbe con i principi comunitari di concorrenzialità e di favore per il mercato.

14.1. Va tuttavia rilevata la palese carenza d’interesse dell’Impiantistica Viletti a dolersi delle clausole in questione (da individuarsi, rispettivamente, negli artt. 3 e 4 della convenzione), per difetto di attualità della lesione dedotta: invero, né all’epoca di proposizione del ricorso in prime cure, né successivamente, per tutti i due gradi di giudizio, la società appellata ha mai allegato atti o vicende in cui si sia fatta applicazione di dette previsioni.

15. In ultimo, è a dirsi che il ricorso promosso avanti al T.a.r. si dirigeva altresì contro la clausola compromissoria contenuta nella convenzione.

            La lagnanza non è stata riproposta in maniera specifica nel secondo giudizio e, dunque, non richiede approfondito scrutinio, pur potendosene delibare l’inammissibilità, non evincendosi (né, d’altra parte, è stato allegato) quale sia l’interesse della società appellata a contestare una clausola chiaramente inidonea a vincolare i terzi estranei alla convenzione.

16. In conclusione, va accolto l’appello interposto dall’Asm e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere integralmente rigettato il ricorso di primo grado.

17. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di I grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nelle camere di consiglio del 18.1.2005 e del 22.2.2005, con l'intervento dei signori magistrati:

Agostino Elefante                                - Presidente

Raffaele Carboni                                 - Consigliere

Cesare Lamberti                                  - Consigliere

Claudio Marchitiello                 - Consigliere

Gabriele Carlotti                                  - Consigliere estensore.

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti                f.to Agostino Elefante       

IL SEGRETARIO

f.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21 giugno 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale