REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 343/2004, proposto dal comune di Ospitaletto, P.I. e C.F. 00796430171 in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giacomo Bonomi ed Gabriele Pafundi, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, viale di Viale Giulio Cesare n. 14;

CONTRO

Società Italiana Per IL Gas s.p.a. - ITALGAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv Alberto Quaglia, elettivamente domiciliata presso di lui, in Roma, via Carducci n.4;

per la riforma

della sentenza TAR Lombardia, Sez. di Brescia, n. 1158 del 13.8.2003, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società ITALGAS;

Gruppo SAM;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ITALGAS ed il suo appello incidentale;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 25.2.2005, relatore il Consigliere Aniello Cerreto  ed uditi, altresì, gli avvocati G. Pafundi, in proprio e per delega dell’avvocato G. Bonomi, e M.A. Quaglia.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il comune di Ospitaletto ha fatto presente che il Consiglio Comunale con deliberazione n. 58 dell’11.11.2002 aveva deciso di riscattare anticipatamente, con effetto dal 30.11.2003, il servizio pubblico di distribuzione del gas sul territorio comunale con i relativi impianti, ponendo  così termine alla convenzione rep. n. 1390 del 31.5.1976, stipulata  tra detto comune e la società Italgas, gestore del servizio; che la Società aveva proposto ricorso al TAR Lombardia, sezione di Brescia, sostenendo da una parte l’inammissibilità del riscatto per effetto del nuovo assetto normativo della materia di cui al D. L.vo 20.5.2000 n. 164 e dall’altra una serie di censure sulle modalità di esercizio del riscatto e precisamente:

- per essere stato deliberato il riscatto non per l’assunzione del medesimo ma per assegnarlo a terzi tramite gara;

- per aver calcolato nel periodo utile per il riscatto anche la successiva proroga intervenuta nel 2000;

- per aver deciso il riscatto in contrasto con la recente proroga di dieci anni intervenuta nel 2000, con scadenza della convenzione al 30.11.2004;

- per non aver indicato i benefici economici e la convenienza ad interrompere la convenzione in atto;

- per non aver fatto precedere la decisone di riscatto anticipato dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.

- per non aver precisato la forma prescelta per la gestione del servizio ed il relativo progetto di massima tecnico-finanziario e la consistenza dell’impianto da riscattare.

Ha quindi rilevato che il TAR, con la sentenza appellata, aveva accolto il ricorso sulla base del presupposto (non prospettato dalla Società ricorrente) che la deliberazione impugnata non recasse  espressamente lo scopo del riscatto, dando atto però che esso era desumibile da una serie di elementi dai quali si evinceva che il servizio riscattato sarebbe stato successivamente assegnato ad un soggetto terzo a mezzo di pubblica gara, precisazione che però non risultava dal dispositivo della deliberazione; che il TAR aveva erroneamente interpretato il contenuto deliberativo dell’atto ritenendo che il comune avrebbe ipotizzato una fase transitoria di gestione diretta del servizio prima di porlo a gara, con differimento della gara sine die.

L’appellante ha quindi dedotto quanto segue:

- il TAR era andato oltre i limiti della domanda, accogliendo una censura che non era stata prospettata, dal momento che la Società ricorrente non aveva lamentato l’illegittimità della deliberazione impugnata per aver il Comune statuito che tra la data di efficacia del riscatto e l’affidamento con pubblica gara avrebbe gestito il servizio; né aveva rilevato l’indeterminatezza circa il momento in cui il servizio sarebbe stato posto a gara;

- il sistema normativo di cui al D. L.vo n. 164/2000 disciplinava analiticamente nell’art. 14 l’attività di distribuzione del servizio del gas e nell’art. 15 il regime transitorio, prevedendo una scansione temporale rigida, ferma la preclusione per gli Enti locali di assumere la gestione diretta del servizio, per l’assegnazione di esso a terzi con pubblica gara per periodi non superiori ad anni dodici;

- il Comune, in base a specifica clausola convenzionale (art. 4 convenzione 1976 ed art 16 convenzione 2000), aveva deciso il riscatto anticipato, con effetto dal 30.11.2003, al fine di procedere a nuovo affidamento a mezzo pubblica gara, come espressamente previsto nel contesto della delibera impugnata, ove era stato precisato che “avvenuto il riscatto, sarà disposta a tempo debito una gara per l’assegnazione del servizio a soggetto terzo, in ottemperanza al disposto di cui all’art. 14 D. L.vo n. 164/2000, procedendo medio tempore a una gestione controllata del servizio stesso, secondo quanto consentito dalla vigente normativa”; per cui non vi era stato differimento sine die della gara, che invece doveva essere effettuata entro un anno dal 30.11.2003, dovendo essere osservata la relativa disciplina;

- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il comune aveva previsto medio tempore (tra l’intervenuto riscatto ed il nuovo affidamento) non una gestione diretta ma una gestione controllata del servizio secondo quanto indicato dalla vigente normativa, e cioè la prosecuzione da parte del gestore uscente della ordinaria amministrazione fino al nuovo affidamento, ai sensi dell’art. 14, 7° comma, D. L.vo n. 164/2000, disposizione che non ra stata considerata dal TAR;

- il confronto economico finanziario (punto 17 della delibera) era rapportato al canone di concessione a seguito di assegnazione del servizio a mezzo gara secondo le disposizioni D. L.vo n. 164/2000;

- l’utilità economica e cioè i profitti prospettati in sede di riscatto erano rapportati (punto 20) alla successiva assegnazione della concessione mediante gara;

- l’impegno finanziario sostenuto per il riscatto (punto 21) era ancorato al pagamento dell’indennità a carico del terzo che sarebbe risultato assegnatario del servizio;

L’appellante ha poi richiamato tutte le altre deduzioni ed eccezioni sollevate dal Comune in primo grado e ritenute assorbite dal TAR ed ha infine rilevato che le contrapposte interpretazioni giurisprudenziali in ordine alla legittimità o meno di una disdetta anticipata rispetto alla scadenza della concessione, stavano trovando soluzione in sede normativa con l’approvazione da parte della Camera, nella seduta del 16.7.2003, del testo (ora all’esame del Senato) dell’art. 21 bis “secondo cui la disposizione di cui all’art. 15, 5° comma, D. L.vo n. 164/2000, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21.6.2000, data di entrata in vigore del decreto medesimo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato se stabilita nei relativi atti di concessione e di assegnazione, da esercitarsi secondo le norme ivi stabilite. Il servizio riscattato deve essere affidato a terzi con le modalità stabilite dall’art. 14 del citato decreto esclusivamente mediante indizione di gare per l’affidamento del servizio”; che tale disposizione sarebbe stata approvata con celerità dal Senato e che nella specie la facoltà di riscatto anticipato era espressamente prevista sia nella convenzione del 1976 che in quella del 2000.

Costituitasi in giudizio, la Società resistente, ha rilevato che il TAR aveva accolto il ricorso sulla base di quanto dedotto nel primo motivo impugnazione di ricorso, ove era stata si sottolineata l’incompatibilità dell’istituto del riscatto con la disciplina di cui al D. L.vo n. 164/2000, che escludeva qualsiasi forma di gestione da parte degli Enti locali, demandando ad essi solo l’attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, mentre nel caso in esame era desumibile la volontà del Comune di gestire il servizio per un periodo non individuato, ma variabile in base a ulteriori valutazioni; né poteva ritenersi che il Comune intendesse riferirsi all’art.14, 7° comma, D.L.vo n. 164/2000 in quanto non aveva indetto alcuna gara contestualmente alla delibera di preavviso di riscatto; che la disposizione di cui all’art. 21 bis invocata dal comune era ancora in corso di approvazione e perciò non poteva avere applicazione.

La Società ha poi richiamato le censure assorbite dal TAR e precisamente:

- la nuova normativa imponeva a regime l’affidamento del servizio mediante gara, ma ciò non comportava che i servizi in atto potessero essere riscattati anticipatamente dall’Amministrazione in vista di un affidamento a terzi , sia pure individuati mediante pubblica gara;

- il riscatto poteva essere esercitato a scadenze predefinite e precisamente dopo che fosse trascorso un terzo della durata della concessione originaria, a prescindere dalla successiva proroga, e perciò nel 1985 (trascorso il primo terzo della durata) e poi ogni cinque anni e cioè nel 1990, 1995 e nel 2000 (e quindi nel 2005), il che non era avvenuto atteso che il Comune aveva notificato il preavviso nel 2002 per l’esercizio del riscatto nel 2003;

- il provvedimento di riscatto era perplesso, illogico e contraddittorio, dal momento che il Comune prima aveva avviato nel 1999 il procedimento di riscatto e poi con deliberazione del 26.5.2000 aveva ritenuto conveniente prorogare la concessione di altri 10 anni (fino al 30.11.2014) ed ora con la deliberazione dell’11.11.2002 aveva di nuovo intrapreso il procedimento di riscatto, senza esternare le ragioni della nuova iniziativa;

- la delibera impugnata non aveva operato alcuna valutazione dei contrapposti interessi coinvolti, anche in considerazione dell’affidamento ingeneratosi nella concessionaria con la proroga del 2000;

- la delibera impugnata non era stata preceduta dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, tanto più necessaria in quanto più che di atto di preavviso si trattava di una delibera contenente una definitiva manifestazione di volontà dell’Amministrazione; né sussistevano ragioni di urgenza per escludere tale comunicazione;

- la delibera impugnata non conteneva previsioni di spesa, occorrendo invece un apposito progetto di massima tecnico-finanziario con determinazione dell’ammontare presumibile dell’indennità da corrispondere al concessionario.

La Società ha poi proposto a sua volta appello incidentale nella parte in cui la sentenza appellata dovesse essere intesa nel senso  di ritenere in astratto consentito all’Amministrazione di effettuare il riscatto al fine di affidare il servizio ad un soggetto terzo previa pubblica gara, dal momento che la relativa normativa, secondo quanto precisato con il secondo motivo di ricorso, non prevedeva tale possibilità, come statuito dalle decisioni del Consiglio dio Stato, sez. V n. 4589 e 4590/2003, nelle quali era stata stabilita l’espunzione dell’istituto del riscatto nell’attuale ordinamento.

A tale appello incidentale, ha controdedotto il Comune rilevando che nel frattempo era intervenuto il comma 69° dell’art. 1 L. 23.8.2004 n. 239 con disposizione di carattere interpretativo applicabile ai giudizi in corso, per cui doveva ormai ritenersi legittimo il riscatto anticipato durante il periodo transitorio se stabilito nei relativi atti di affidamento o di concessione, come nella specie.

Entrambe le parti hanno depositato memoria conclusiva in vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso.

La Società resistente ha in particolare rilevato che la nuova normativa di cui all’art. 1, comma 69°, L. n. 239/2004 non incide sui termini della controversia in quanto essa consente il riscatto solo per l’affidamento del servizio con pubblica gara, mentre nella specie il preavviso di riscatto non era stato effettuato dal Comune  per affidare il servizio a terzi mediante pubblica gara ma per l’esercizio diretto di esso, non ricavandosi la volontà del Comune di indire la gara; che inoltre difettava nella specie una specifica clausola della concessione che consentisse al Comune il riscatto secondo le norme ivi stabilite e cioè con completa disciplina delle relative modalità mentre nella specie sussisteva solo una clausola di stile richiamante la disciplina normativa, che non esprimeva un’effettiva volontà delle parti di prevedere il riscatto; che comunque la nuova normativa ha carattere innovativo e perciò non può applicarsi retroattivamente, con conseguente violazione degli artt. 3, 24, 41, 43 e 113 cost. nel caso di ritenuta applicabilità a situazioni pregresse ed ormai oggetto di esame in sede giurisdizionale.

L’appellante ha replicato a quest’ultima memoria rilevando che con la norma di cui all’art. 1, comma 69°, L. n. 239/2004 il legislatore ha privilegiato una delle possibili interpretazioni e perciò essa ha senz’altro valore interpretativo, come già ritenuto dal Consiglio di Stato sez. V con l’ordinanza cautelare n. 395/2005, e che nella specie la facoltà di riscatto anticipato è espressamente prevista sia nell’art. 4 della convenzione del 1976 sia nell’art. 16 della convenzione del 2000.

Alla pubblica udienza del 25.2.2005 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Lombardia, Sez. di Brescia, n. 1158 del 13.8.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società ITALGAS avverso la deliberazione Consiglio Comunale del comune di Ospitaletto n. 58 dell’11.11.2002 relativa al riscatto anticipato, con effetto dal 30.11.2003, del servizio gestione gas e conseguente comunicazione del 22.11.2002.

In particolare il TAR ha condiviso il primo motivo, ritenendo illegittima detta deliberazione per aver il Comune ipotizzato espressamente una fase transitoria di gestione diretta del servizio una volta riscattato e prima di porlo a gara, il che non sarebbe consentito dal nuovo sistema delineato dal D.L.vo 23.5.2000 n. 164 che escluderebbe la possibilità per gli enti locali di gestire direttamente il servizio imponendo loro la pubblica gara per la scelta del gestore.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune, rilevando che il TAR aveva annullato la delibera impugnata per una censura che in effetti non era stata prospettata dalla Società e che nella specie il Comune, in base a specifica clausola convenzionale (art. 4 convenzione 1976 ed art 16 convenzione 2000), aveva legittimamente deciso il riscatto anticipato, al fine di procedere a nuovo affidamento a mezzo pubblica gara, come espressamente previsto nel contesto della delibera impugnata, ove era stato precisato che “avvenuto il riscatto, sarà disposta a tempo debito una gara per l’assegnazione del servizio a soggetto terzo, in ottemperanza al disposto di cui all’art. 14 D. L.vo n. 164/2000, procedendo medio tempore a una gestione controllata del servizio stesso, secondo quanto consentito dalla vigente normativa”.

L’appellante ha poi invocato, ai fini della legittimità della delibera di riscatto, prima il testo dell’art. 21 bis approvato da parte della Camera, nella seduta del 16.7.2003, e quindi, una volta definitivamente approvato, l’art. 1, comma 69°, L. 23.8.2004 n. 239, secondo cui “ La disposizione di cui all’art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21.6.2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di concessione e di assegnazione, da esercitarsi secondo le norme ivi stabilite. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite. Le gare sono svolte in conformità all’art. 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164.”

La Società appellata a sua volta contesta che la censura accolta  dal TAR non sarebbe stata prospettata nel ricorso originario e comunque rileva che il riscatto da parte del Comune sarebbe del tutto inammissibile nel periodo transitorio (proponendo al riguardo anche appello incidentale per l’ipotesi in cui il TAR avesse ritenuto in astratto consentito all’Amministrazione di effettuare il riscatto al fine di affidare il servizio ad un soggetto terzo previa pubblica gara) e quindi richiama espressamente tutte le censure ritenute assorbite dal TAR. Rileva poi l’inapplicabiltà nella specie del menzionato art. 1, comma 69°, di cui comunque, nel caso di  ritenuta applicabilità a situazioni pregresse ed ormai oggetto di esame in sede giurisdizionale, denuncia l’incostituzionalità per violazione degli artt. 3, 24, 41, 43 e 113 cost.

3. Lappello del Comune è fondato.

3.1. In via preliminare occorre precisare, in adesione alle doglianze dell’appellante, che il Comune ha adottato la delibera di riscatto anticipato non per procedere ad una gestione diretta del servizio di distribuzione del gas ma per affidarlo a soggetto terzo mediante pubblica gara, come del resto riconosciuto nella sentenza appellata, che però nel contempo ha desunto un differimento sine die della relativa gara dalla circostanza che non sarebbero stati precisati i tempi di svolgimento di tale gara.

Ma l’indicazione dei tempi di svolgimento della gara non era essenziale nella specie, atteso che essi sono fissati  in modo cogente dall’art. 14, comma 7°, d.l.vo n. 164/2000, stabilendo che la procedura di gara deve essere avviata non oltre un anno prima dalla scadenza dell’affidamento in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio e prevedendo, in caso di inadempimento da parte dell’Ente locale nel relativo termine, l’intervento sostitutivo di un commissario ad acta nominato dalla Regione, salvo l’obbligo del gestore uscente di proseguire il servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino all’inizio del nuovo affidamento.

Invero, come rilevato dall’appellante, il menzionato art. 14 era stato espressamente richiamato dal Comune nelle premesse della delibera  impugnata proprio al fine di indicare per relationem i tempi di inizio della gara pubblica. Né può escludersi tale intento dell’Amministrazione per il solo fatto che la gara pubblica non era stata indetta contestualmente alla delibera di riscatto, come rilevato dalla Società, atteso che la relativa normativa non impone tale adempimento nell’interesse del precedente concessionario (il cui affidamento deve ritenersi ormai concluso alla scadenza, salva la prosecuzione del servizio limitatamente all’ordinaria amministrazione) ma esclusivamente nell’interesse pubblico per il sollecito avvio della relativa procedura, tanto è vero che in caso di inadempimento va attivato il potere sostitutivo regionale per l’effettivo svolgimento della gara.

3.2. Al fine di definire la questione centrale della controversia, concernente la persistenza o meno, a seguito dell’entrata in vigore della d.lvo n. 164/2000, della facoltà dell’Ente locale di riscattare anticipatamente il servizio di distribuzione del gas nel periodo transitorio per affidarlo a terzi con pubblica gara (come sostenuto dal Comune appellante, sul punto contrastato dalla Società appellata che ha proposto sul punto anche appello incidentale), occorre far presente che l’orientamento di questa Sezione, dopo qualche incertezza (cfr. punto 10 della motivazione della decisone n. 3451 del 25.6.2002 e ordinanze cautelari in data 30.4.2002 e 14 5.2002), si era finora consolidato nel senso di ritenere il riscatto anticipato come istituto tipico del precedente ordinamento, che consentiva all’Ente locale, quale titolare del servizio, di optare per una sua gestione diretta. Esso, quindi, era stato considerato incompatibile con il nuovo assetto normativo stabilito dal citato D.Lgs. n. 164 del 2000, nel quale la gestione del servizio doveva essere esternalizzata e le possibilità di fare venire meno il rapporto erano ricollegabili alle normali ipotesi di recesso. Né veniva attribuita rilevanza al fatto che il riscatto anticipato fosse volto ad anticipare l’affidamento del servizio mediante pubblica gara, con l’obiettivo di precorrere i tempi di applicazione a regime delle nuove norme, ritenendosi tale obiettivo in contrasto con la disciplina transitoria stabilita dall’art. 15 del decreto 164 del 2000, che nel ridurre in maniera sensibile la durata delle concessioni in corso, ne avrebbe garantito comunque un ragionevole periodo di permanenza in via transitoria, allo scopo di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei (cfr., le decisioni n. 3296 dell’11 giugno 2003 e n. 5652 del 30.8.2004).

3.2.1. Attualmente però occorre tener conto della menzionata disposizione di cui all’art. 1, comma 69°, L. n. 239/2004, la quale nel consentire all’Ente locale la facoltà di esercitare il riscatto anticipato, nel periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione, al fine di attribuire il relativo servizio a soggetti terzi mediante pubblica gara, ha senz’altro introdotto una norma di interpretazione autentica, e perciò retroattiva, per aver scelto uno dei possibili significati della norma di cui all’art. 15, comma 5°, d.lvo. n. 164/2000 (cfr., sul principio generale, la decisone di questo Consiglio A. P. n. 15 del 24.7.1997), come rilevato al punto 3.2. e del resto già ritenuto da questa Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 395/2005.

Tanto più che la Corte Costituzionale, con indirizzo ormai consolidato, condiviso dalla Corte di Cassazione e da questo Collegio,  ritiene non decisivo verificare se una norma, censurata sul piano della sua portata retroattiva, abbia carattere effettivamente interpretativo (e perciò retroattivo) ovvero innovativo con efficacia retroattiva, concentrando il proprio esame sulla ragionevolezza della retroattività (salva per la materia penale la previsione di cui all’art. 25 Cost.) e sull'assenza di contrasto con altri valori costituzionalmente protetti (Cfr. Corte cost. n. 291 del 4.8.2003 e n. 376 del del 6.12.2004, e precedenti ivi indicati, e Corte di Cass, S.U. n. 21498 del 12.11.2004).

Nella specie, non è stato dubitato da parte della Società appellata della ragionevolezza della scelta operata dal legislatore con l’art. 1, comma 69°, L. n. 239/2004, mettendosi in effetti solo in evidenza l’incidenza su rapporti sub juduce. Ma il fatto che una controversia sia sub judice (in mancanza di un giudicato formale) non è sufficiente per dubitare della legittimità costituzionale di una norma retroattiva, occorrendo invece  lo specifico intento del legislatore di incidere su concrete fattispecie (cfr. Corte cost. n. 215 del 22.11.2000), il che nel caso in esame non risulta.

Per cui deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale posta dalla Società peraltro in modo generico salvo l’aspetto considerato.

3.2.2. Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Società appellata, la nuova disciplina transitoria è applicabile al caso in esame, atteso che il riscatto era stato espressamente previsto sia nell’art. 4 della convenzione del 1976, sia nell’art. 16 della convenzione del 2000, il che è sufficiente per ritenere voluta dalle parti la facoltà di riscatto a favore dell’Amministrazione concedente sia pure con il rinvio alle modalità prescritte dal R. D 15.10.1925 n. 2578 e D.P.R. 4.10.1986 n. 902.

3.3. Non meritano adesione neppure le ulteriori censure proposte in primo grado dalla Società ed assorbite dal TAR, ora riproposte in appello.

3.3.1. Priva di pregio è la doglianza di violazione dei termini per l’esercizio del riscatto, che secondo l’appellata poteva essere esercitato nel 2005 e non nel 2002, dovendosi tener solo della durata originaria della concessione (29 anni dal 1°.12.1975) senza considerare il periodo di proroga decennale della convenzione del 2000.

Occorre tener presente che l’art. 24 del R.D. n. 2578/1925 sancisce che il riscatto, con il preavviso di un anno, sia esercitato a determinate scadenze minime della durata complessiva e poi di quinquennio in quinquennio (al trascorrere di un terzo della durata complessiva con riferimento all’inizio della concessione, ma non prima di un decennio, ed in alternativa dopo venti anni e successivamente, ed in mancanza dell’esercizio del riscatto in tali date, di quinquennio in quinquennio) e l’art. 8 D.P.R. n. 902/1986 precisa, per quanto interessa, che nel caso di proroga della concessione la data di inizio dell’esercizio, ai fini del riscatto, rimane quella della prima concessione.

Per cui, dovendosi considerare la durata complessiva (anni 29+10=39) e rimanendo ferma la data di inizio in caso di proroga (1°.12.1975), correttamente il riscatto è stato esercitato un anno prima e cioè il 21.11.2002, con effetto dal 30.11.2003 (1/3 di 39= 13 + 3  quinquenni=28 anni).

3.3.2. Non può condividersi neppure la censura di illogicità per il fatto che il Comune aveva iniziato già nel 1999 il procedimento di riscatto e poi con deliberazione del 26.5.2000 aveva ritenuto conveniente prorogare la concessione di altri 10 anni (fino al 30.11.2014) ed ora con la deliberazione dell’11.11.2002 aveva di nuovo intrapreso il procedimento di riscatto senza esternare le ragioni della nuova iniziativa.

Invero, il Comune si è limitato ad esercitare una sua facoltà, prevista anche nella convenzione del 2000, per cui non doveva motivare al riguardo, tenuto anche conto che nel frattempo erano trascorsi più di due anni dalla intervenuta proroga della concessione. Né, nell’intraprendere il riscatto, il Comune doveva comparare l’interesse pubblico con quello privato alla continuità della gestione, essendo quest’ultimo direttamente tutelato dalla normativa che consente di esercitare il riscatto della concessione solo dopo un periodo minimo di esercizio e poi di quinquennio in quinquennio, nonché con l’attribuzione a favore del concessionario di una giusta indennità, secondo i criteri stabiliti dalla relativa normativa.

3.3.3. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Società, la delibera impugnata conteneva un’adeguata valutazione della convenienza del riscatto per il Comune con il richiamo della relazione estimativa predisposta dalla Società Varna in data 31.5.2002, con determinazione approssimativa dell’indennità da corrispondere, essendo la quantificazione definiva dell’indennità rimessa ad apposita procedura sulla base dell’art. 10 D.P.R. n. 902/1986.

3.3.4. L’impegno finanziario a carico del Comune, contrariamente a quanto dedotto dalla Società, non era inesistente ma solo rimesso a carico del terzo aggiudicatario della relativa gara, secondo le modalità di cui all’art. 14 d.lvo L. n.164/2000, in base alle quali il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della relativa somma ovvero dalla data di offerta reale della stessa ai sensi dei commi 8 e 9 di detto articolo.

3.3.5. Infine, la delibera di riscatto con preavviso di un anno non doveva essere preceduta dalla ulteriore comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di specifica procedura autonomamente disciplinata che già contiene in sé molteplici formalità da osservare, tra cui appunto il preavviso di un anno.

4. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.

Spese compensare.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25.2.2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta                                             Presidente

Giuseppe Farina                                              Consigliere

Claudio Marchitiello                                        Consigliere

Aniello Cerreto                                               Consigliere estensore

Nicola Russo                                                   Consigliere

L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                                          f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.7 luglio 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale