REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10941/2004 proposto dalla società Gruppo SAM s.r.l., in persona dell’Amministratore unico p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe Abbamonte e Lorenzo Lentini, ed elettivamente domiciliata in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13, presso l’avv. G. Giuffrè;

CONTRO

ASL Salerno 2, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Cardarelli ed Emma Tortora, ed elettivamente domiciliata presso il primo, in Roma, via Alessandria n. 208;

e nei confronti

- della società Multiservizi s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fortunato Dattola, domiciliata ex lege presso la Segreteria di questa Sezione;

- della società Deter Nova S.C.A.R.L., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Campania, Salerno, Sezione I, n. 1874 dell’8.10.2004, nella parte in cui è stato respinto il ricorso proposto dalla società Gruppo SAM;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda e della società Multiservizi;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23, bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 25.2.2005, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte, Lentini, Rotunno, per delega dell’avvocato Cardarelli, e Dattola;

Visto il dispositivo di decisione n. 126/2005;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il Gruppo SAM ha fatto presente che la ASL Salerno 2 aveva indetto gara di appalto, suddivisa in più lotti, per la pulizia dei presidi e delle strutture dell’Azienda, da espletarsi sulla base del D. L.vo n. 157/1995; che per il lotto n. 2 si erano classificati al primo posto la società Deter Nova, al secondo la società Multiservizi ed al terzo il Gruppo SAM (all’epoca gestore del servizio); che avverso gli atti di gara propose ricorso al TAR Campania, sez. di Salerno, sia il Gruppo SAM che la società Multiservizi, mentre le società Deter Nova e Multiservizi proposero a loro volta ricorso incidentale; che il TAR con la sentenza in epigrafe, riuniti i ricorsi, respinse il ricorso del Gruppo SAM ed il ricorso incidentale della Deter Nova ed accolse il ricorso della società Multiservizi.

Lo stesso Gruppo SAM ha dedotto quanto segue:

- la società Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara in quanto non esisteva la prova che tale società avesse svolto il prescritto sopralluogo con il referente preventivamente individuato e secondo le modalità con lui concordate, né esisteva la prova della perdita del relativo documento senza colpa degli interessati ;

- doveva ritenersi l’invalidità del sopralluogo e di quanto autodichiarato dalla menzionata Società in quanto non erano state osservate le forme pattuite, a prescindere dalle reticenze del Dirigente del Servizio che comunque escludevano la formazione di qualsiasi presunzione;

- il TAR aveva dato per buona la documentazione in atti senza tener conto della sua equivocità e comunque essa non corrispondeva alla forma prevista nel capitolato speciale d’appalto, costituente parte integrante della lettera di invito;

- la dichiarazione di avvenuto sopralluogo da parte della società Multiservizi era contrastata dagli atti provenienti dalla ASL, depositati nel corso del giudizio di primo grado, in quanto in una prima attestazione in data 8.1.2004 la sig.ra D’Esposito dichiarava di non ricordare se la società Multiservizi l’avesse contattata per il sopralluogo e di non essere a conoscenza se tale Società l’avesse effettuato; in una seconda attestazione del 16.1.2004 la dott.ssa Grimaldi dichiarava di non poter rispondere ai quesiti che le erano stati posti per aver assunto il relativo incarico solo il 2 gennaio 2004, con disponibilità a comunicare gli esiti degli accertamenti, ma poi in modo contraddittorio con nota del 20.1.2004 confermava che la ditta Multiservizi aveva reso la dichiarazione con le formalità previste dal D.P.R. n. 445/2000 in ordine all’avvenuto sopralluogo presso le strutture dell’Azienda;

- il TAR aveva omesso di valutare un punto rilevante e decisivo della controversia non essendo stato chiamato ad accertare l’esistenza della formale dichiarazione di sopralluogo ex art. 45 D.P.R. n. 445/2000 ma la sua validità attraverso una pluralità di elementi presuntivi peraltro provenienti dalla stessa Azienda;

- a fronte di elementi presuntivi contrari, che erano prevalenti sull’autodichiarazione di parte, il TAR doveva ritenere accertata la insussistenza del fatto storico del sopralluogo e dichiarare non valida l’autodichiarazione, anche in mancanza dell’attestato di avvenuto sopralluogo.

L’appellante ha poi precisato che la sentenza aveva già riconosciuto l’illegittima ammissione della società Deter Nova, in ordine alla quale sono state comunque riproposte le censure originarie.

Si è costituita in giudizio la società Multiservizi rilevando che il bando di gara aveva previsto l’esclusione dalla gara solo per la mancata presentazione della dichiarazione di aver visitato i luoghi oggetto di appalto e non anche  per l’effettuazione di esso con un incaricato dell’Ente appaltante o per mancata presentazione del relativo attestato; che d’altra parte in una recente decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3870 del 30.6.2003 è stato precisato che l’espressa regolazione degli effetti dell’omessa allegazione della dichiarazione sull’effettuazione del sopralluogo con la sanzione dell’esclusione dalla gara sta a manifestare la volontà dell’Amministrazione di ritenere irrilevanti le modalità del sopralluogo, ancorché espressamente prescritte; che inoltre sia il sopralluogo che le sue modalità di effettuazione non sono preordinati a soddisfare un rilevante interesse pubblico ed in particolare la par condicio tra i concorrenti, essendo rivolti solo a consentire al concorrente una migliore formulazione dell’offerta, salvo che non sia imposto il rilascio di un attestato di avvenuta effettuazione del sopralluogo, il che nella specie non era avvenuto; che il Gruppo SAM ha introdotto con l’appello una questione diversa da quella proposta in primo grado ove non si era discusso della capacità probatoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di provare il fatto dell’avvenuto sopralluogo ma solamente se tale adempimento dovesse avvenire alla presenza di funzionari dell’Amministrazione e relative modalità o se dovesse essere comprovato con specifica attestazione.

La società Multiservizi ha infine rilevato, in via subordinata, che il TAR aveva errato nel ritenere infondato il proprio ricorso incidentale nei confronti del Gruppo SAM, dal momento che tale concorrente aveva effettivamente offerto un monte ore incongruo.

Si è costituita in giudizio anche la ASL Salerno 2, che ha concluso per il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n. 6056/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.

Alla pubblica udienza del 25.2.2005 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Campania, Salerno, n. 1874 dell’8.7.2004, riuniti tre ricorsi proposti avverso gli atti della gara di appalto (lotto n. 2) per la pulizia dei presidi e delle strutture della ASL Salerno 2, da espletarsi sulla base del D.L.vo n. 157 del 17.3.1995, è stato tra l’altro respinto il ricorso avanzato dal Gruppo SAM, classificatosi al terzo posto della relativa graduatoria.

Avverso detta sentenza ha proposto appello il Gruppo SAM.

2.1. Il TAR ha evidenziato che la lettera invito, al punto 3 lett. b), richiedeva una dichiarazione, sottoscritta dal titolare o legale rappresentante, con le formalità previste dall’art. 47 del DPR. n. 445 del 28.12.2000 (dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà), unitamente a copia fotostatica di un valido documento di riconoscimento del dichiarante, con cui attestasse, tra l’altro, “che sono stati visitati i luoghi di esecuzione del servizio, di essere a conoscenza delle condizioni, di luogo e di fatto, che potrebbero influire sulla gestione del servizio e sulla determinazione del corrispettivo, di aver preso conoscenza delle condizioni dei locali”; che pertanto era richiesta a pena di esclusione la sola dichiarazione, regolarmente effettuata, di aver svolto il sopralluogo, mentre l’elenco dei dipendenti cui rivolgersi era stato predisposto unicamente al fine di supportare i concorrenti in tale operazione senza alcuna formalità.

2.2. Detto assunto del TAR deve essere condiviso, per cui  non  può accogliersi la doglianza fondamentale formulata dal Gruppo SAM secondo cui la società Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara in quanto non esisteva la prova che tale società avesse svolto il  prescritto sopralluogo con il referente preventivamente individuato e secondo le modalità con lui concordate e che il TAR aveva omesso di valutare un punto rilevante e decisivo della controversia non essendo stato chiamato ad accertare l’esistenza della formale dichiarazione di sopralluogo ma la sua validità attraverso una pluralità di elementi presuntivi peraltro provenienti dalla stessa Amministrazione ed il particolare la mancanza dell’attestato di sopralluogo.

2.3. Occorre considerare che, con riferimento alle clausole della disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti di aver visitato i luoghi di esecuzione dei lavori  o dei servizi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali che possono incidere sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali (V., per i lavori pubblici, art. 1 D.P.R. 16.7.1962 n. 1063), la giurisprudenza di questo Consiglio distingue tra dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura della Stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa modalità (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, n. 3063 del 6.2.2001 e sez. V. n. 2668 del 9.5.2000 e n. 3870 del 30.6.2003).

2.4. Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal suddetto orientamento, atteso che nella specie, anche se erano indicate le modalità del sopralluogo (occorrendo prendere contatto con il personale all’uopo incaricato), non era prescritto di presentare anche uno specifico verbale di sopralluogo, con la conseguenza che dalla mancanza di esso non può desumersi che il sopralluogo non sia del tutto avvenuto e che l’autodichiarazione al riguardo effettuata dalla Multiservizi possa essere in qualche modo ritenersi mendace.

D’altra parte, occorre tener presente che la funzione di tale dichiarazione è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione (cfr. Cass., sez. 1°, n. 4760 del 13.7.1983 e n. 11469 del 21.12.1996), per cui l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche nell’ipotesi cui l’impresa abbia avesse effettivamente preso visione delle condizioni locali dell’appalto per sua libera scelta.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25.2.2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta                                             Presidente

Giuseppe Farina                                              Consigliere

Claudio Marchitiello                            Consigliere

Aniello Cerreto                                               Consigliere estensore

Nicola Russo                                       Consigliere

L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                                         f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il.7 luglio 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale