REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1726 del 2004 proposto da

SIR SISTEMI ITALIANI RISTORAZIONE S.r.l.

rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Ravasio e Gaetano Milana, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 99;

contro

COMUNE DI GRUMELLO DEL MONTE,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Simoncini e Vito Salvatori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 4;

e nei confronti di

MARKAS SERVICE S.r.l.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Quadri, Pietro J. Quadri e Giancarlo Quecchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Solferino n. 26;

per l’annullamento

del verbale di gara in data 9/9/2004, recante l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata del servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole elementari e medie, per gli anni scolastici 2004/05, 2005/06, 2006/07.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grumello del Monte e della ditta controinteressata;

Visti gli atti della causa;

Udito il ref. dott. Stefano Tenca, designato relatore per l’udienza del 28/6/2005; 

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara in data 19/7/2004 il Comune di Grumello del Monte indiceva un pubblico incanto per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica nei plessi delle scuole elementari e medie, avvalendosi del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 comma 1 lett. b) del D. Lgs. 17/3/1995 n. 157. In particolare, la lex specialis di gara prevedeva l’assegnazione del punteggio massimo di 70 punti per le caratteristiche tecnico-qualitative del servizio offerto e di 30 punti per il prezzo.

Nel termine stabilito dal bando pervenivano quattro offerte compresa quella della ricorrente: quest’ultima, dopo essere stata inizialmente esclusa per vizi formali riscontrati nella documentazione presentata, veniva riammessa alla gara.

Esaurita la valutazione del merito tecnico-qualitativo – con l’attribuzione di 67,86 punti a Markas Service S.r.l. ed il riconoscimento di 56,99 punti alla Sir S.r.l. – la Commissione giudicatrice procedeva, in distinta seduta, all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e riscontrava che la controinteressata aveva proposto un prezzo di € 3,58 a pasto a fronte dell’importo di € 3,15 indicato dalla ricorrente: pertanto, la prima otteneva 26,40 punti mentre la seconda ne riportava 30, per cui la ditta Markas Service S.r.l. risultava vincitrice totalizzando 94,26 punti contro i complessivi 86,99 di Sir S.r.l., piazzatasi al secondo posto in graduatoria.

Con il verbale di aggiudicazione in data 9/9/2004 l’amministrazione affidava provvisoriamente l’appalto alla controinteressata, mentre con determinazione del 13/9/2004 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva confermando quanto statuito in precedenza.

Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la Società SIR S.r.l. impugna il verbale in epigrafe, esponendo le seguenti doglianze in diritto:

a)         Eccesso di potere per arbitrarietà, avendo la Commissione indebitamente introdotto un nuovo criterio di valutazione, del tutto estraneo alle originarie disposizioni del bando di gara;

b)         Violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto la controinteressata non disporrebbe – contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis – di una cucina alternativa “di proprietà o in locazione” per la produzione dei pasti, vantando solo un titolo di comodato d’uso sui locali del centro di cottura di una Fondazione, e pertanto non avrebbe potuto riportare il massimo punteggio all’uopo previsto dal bando.

Resistono in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata.

Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara sotto il diverso profilo della mancata esclusione dell’odierna ricorrente seconda classificata, la quale avrebbe trasmesso una documentazione incompleta e comunque non conforme alle prescrizioni racchiuse nel bando, omettendo sia di presentare la dichiarazione di avvenuta iscrizione alla Camera di Commercio da almeno tre anni, sia di sottoscrivere per accettazione gli allegati del capitolato speciale.

Questa Sezione – con ordinanza n. 1735 emessa nella Camera di Consiglio del 9/11/2004 – ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, evidenziando che l’avvenuta stipula del contratto con la controinteressata non permetterebbe di configurare il periculum in mora.

Alla pubblica udienza del 28/6/2005 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come emerge da quanto suesposto in fatto, la ricorrente censura il verbale con il quale l’amministrazione comunale di Grumello del Monte ha disposto l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata dell’appalto per il servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole elementari e medie, per gli anni scolastici 2004/05, 2005/06, 2006/07.

Ragioni di logica processuale impongono di esaminare preliminarmente i motivi del ricorso incidentale che, ove risultassero fondati, provocherebbero l’improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

1. Con unico, articolato motivo di ricorso incidentale, la controinteressata deduce che la disposta riammissione della ricorrente alla procedura selettiva sarebbe illegittima, in quanto la lex specialis – nell’enunciare i requisiti di partecipazione – imponeva di presentare da un lato la dichiarazione di avvenuta iscrizione alla Camera di Commercio da almeno tre anni, e dall’altro la copia del capitolato speciale d’appalto sottoscritto per integrale accettazione su ciascuna pagina dal titolare dell’impresa. La ditta Sir S.r.l. non avrebbe adempiuto a tali prescrizioni, stabilite dal bando a pena di esclusione, e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il motivo è infondato.

Osserva anzitutto il Collegio che la dichiarazione sostitutiva prodotta dalla Società ricorrente contemplava sia l’iscrizione nel registro delle imprese presso la competente Camera di Commercio sia l’ammontare del fatturato complessivo degli ultimi 3 esercizi, in questo modo rendendo noto lo svolgimento dell’attività nello specifico settore della ristorazione da almeno tre anni. In secondo luogo, va aggiunto che l’iscrizione è un requisito facilmente e direttamente verificabile con l’accesso alla banca dati della Camera di Commercio, rientrando il relativo certificato tra i documenti “attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi necessari per l'istruttoria del procedimento”, i quali “sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni”, ai sensi dell’art. 18 comma 2 della L. 7/8/1990 n. 241.

Quanto alla mancata sottoscrizione degli allegati del capitolato speciale, la stessa ben può ritenersi surrogata dalla dichiarazione di accettazione piena e incondizionata di tutte le clausole regolatrici dell’appalto, che la ricorrente ha presentato in conformità allo schema di cui all’allegato A del bando affermando “di aver preso integrale conoscenza delle clausole tutte contenute nel bando di gara, nel modulo per la presentazione dell’offerta, nel capitolato d’appalto e relativi allegati, che regolano l’appalto in oggetto e di accettare le predette clausole in modo pieno ed incondizionato”. L’esigenza sottesa alla materiale sottoscrizione di tutti gli elaborati del capitolato può dirsi ugualmente soddisfatta dalla predetta dichiarazione, recante il medesimo impegno richiesto dal punto D) di pagina 9 del bando di gara.

Passando al ricorso principale, il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione processuale sollevata dall’amministrazione resistente.

2. Il Comune di Grumello del Monte ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’atto del 13/9/2004, recante l’approvazione del verbale di affidamento provvisorio e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata.

L’eccezione è infondata.

In proposito ha rilevato anche di recente il Collegio che il verbale di aggiudicazione provvisoria è atto dotato di autonoma rilevanza per cui – essendo idoneo a ledere direttamente la sfera giuridica degli interessati – è autonomamente impugnabile nei termini decadenziali decorrenti dalla sua conoscenza, mentre il successivo provvedimento di approvazione degli atti di gara assolve ad una funzione meramente confermativa e conclusiva, sul piano formale, del procedimento (cfr. sentenza Sezione n. 554 del 23/5/2005; Consiglio di Stato, sez. V – 17/12/2001 n. 6253). Secondo il principio dell’invalidità derivata, la determinazione di aggiudicazione definitiva costituisce un atto meramente consequenziale destinato a venir meno con l’annullamento del verbale di aggiudicazione provvisoria: la caducazione dell’atto “a monte” che costituisce il presupposto unico e determinante colpisce e travolge automaticamente le determinazioni “a valle” anche in assenza di apposita pronuncia in merito, e dunque non può essere affermata l'esigenza della necessaria impugnazione degli atti sopravvenuti, pur se lesivi (Consiglio di Stato, sez. V – 30/4/2003 n. 2245).

3. Passando all’esame del ricorso principale, con il primo motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per arbitrarietà, avendo la Commissione indebitamente introdotto un nuovo criterio di valutazione, del tutto estraneo alle originarie disposizioni del bando di gara.

Sostiene in particolare la ditta Sir S.r.l. che l’originaria clausola della lex specialis assegnava 15 punti alla voce “esperienza pregressa” – ove rientravano le “…significative esperienze relative alla gestione di servizi di refezione scolastica attestate da certificazioni rilasciate da Comuni ..” presso i quali “il servizio è stato svolto senza contestazioni” – e prevedeva il riconoscimento di 1 punto per ogni certificazione presentata. Con una scelta del tutto arbitraria la Commissione, nella seduta del 6/9/2004, avrebbe indicato le quantità minime di pasti annuali (15.000 di media) o giornalieri (160) relative a ciascun singolo servizio, indispensabili per ottenere l’attribuzione del punteggio, in tal modo variando senza una valida giustificazione il criterio già puntualmente dettato dal bando.

La censura è priva di pregio.

Costituisce principio pacifico in giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, quello per il quale i criteri di determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa devono essere stabiliti in termini generali nella "lex specialis" di gara, indicando ai concorrenti gli elementi di valutazione dell’offerta: di conseguenza, la Commissione giudicatrice può procedere ad integrare e specificare i parametri di giudizio nell'ambito delle categorie principali già definite, ove ciò occorra per una più precisa valutazione delle peculiarità delle singole offerte, purché ciò avvenga prima dell’apertura delle buste che le contengono per non violare i principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa (cfr. sentenza Sezione 26/4/2005 n. 372; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 21/12/2004 n. 6511; Consiglio di Stato, sez. V – 20/1/2004 n. 155; T.A.R. Piemonte, sez. II – 24/12/2003 n. 1843).

Come ha puntualmente rilevato l’amministrazione resistente, nella seduta del 6/9/2004 la Commissione giudicatrice – prima dell’apertura dei plichi contenenti il progetto tecnico – ha specificato il requisito delle “pregresse significative esperienze”, ancorando l’attribuzione del punteggio ad un numero minimo di pasti serviti (15.000 annui o 160 giornalieri su base annua) e dunque esigendo che il servizio di refezione scolastica erogato presso ogni Comune raggiungesse un livello quantitativo accettabile: come concetto giuridico di contenuto indeterminato, la “significativa esperienza” ha dovuto essere puntualmente precisata dall’amministrazione per evitare che qualsiasi contratto di appalto, anche di importo irrisorio, potesse essere valorizzato e dunque ottenere il medesimo riconoscimento di altri rapporti contrattuali che contemplavano un numero di pasti notevolmente superiore.

Emerge pertanto la bontà dell’operato della Commissione, che ha peraltro fissato uno standard minimo del tutto congruo e ragionevole, tenuto conto che per il servizio oggetto dell’appalto dell’amministrazione resistente si prevede un totale presunto di pasti annui pari a 52.000. 

4. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del principio di par condicio dei concorrenti, in quanto la controinteressata non disporrebbe – contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis – di una cucina alternativa “di proprietà o in locazione” per la produzione dei pasti, vantando solo un titolo di comodato d’uso sui locali del centro di cottura di una Fondazione, e pertanto non avrebbe potuto riportare il massimo punteggio all’uopo previsto dal bando.

La doglianza è infondata.

Deve premettere il Collegio che l’indirizzo uniforme della Corte di Giustizia e della giurisprudenza interna consente ad un prestatore di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, facendo riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi: l’unica condizione posta dal giudice comunitario è la dimostrazione dell'effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto attraverso l’attestazione di rapporti giuridici all’uopo idonei, spettando al giudice nazionale valutare se tale prova sia stata, nella fattispecie controversa, correttamente fornita (Corte di Giustizia CE, sez. V –  2/12/1999 n. 176; Consiglio di Stato, sez. VI – 17/9/2003 n. 5287; sentenza Sezione 18/6/2004 n. 665). L'esigenza, di matrice comunitaria, di favorire la concorrenza e la libera circolazione delle merci e dei servizi è in tal modo contemperata con l’interesse della stazione appaltante alla buona esecuzione delle prestazioni contrattuali (Tar Sardegna – 28/11/2003 n. 1548).

Risulta dagli atti che la ditta controinteressata ha esibito, quale titolo giuridico di detenzione della cucina alternativa, un contratto di comodato con la Fondazione Madonna del Boldesico di Grumello del Monte. Peraltro, in data 18/9/2004, la medesima Fondazione ha dichiarato di aver affidato l’utilizzo della propria cucina alla ditta Markas Service S.r.l. per la preparazione di pasti per attività esterne, in virtù di un contratto quinquennale che prevede un compenso per ciascun singolo pasto d’asporto confezionato: il rapporto contrattuale risultante dalla predetta nota della Fondazione vale per il periodo 1/8/2005 – 31/7/2009 e costituisce elemento sufficiente per ritenere integrato il requisito della cucina “alternativa” ottenuta in locazione, formalmente prescritto dalla lex specialis di gara.

In ogni caso, come accennato, va sottolineata la concorrente rilevanza dell’elemento sostanziale per cui negli appalti pubblici acquista rilievo la possibilità – per l’impresa partecipante alla procedura selettiva – di avvalersi delle strutture messe a disposizione da terzi, a prescindere dal titolo giuridico che ne abilita il relativo possesso: la serietà ed affidabilità del rapporto instaurato con la Fondazione, del quale il Collegio non ha motivo di dubitare, consente di ritenere comunque soddisfatta la prescrizione del bando di gara.

Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo, salva la compensazione parziale nei confronti della controinteressata, nella misura del 30%, in ragione della parziale soccombenza reciproca.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di € 5.600 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge, riconoscendo allo stesso titolo la somma di € 3.300 alla controinteressata, già dedotto il 30% a titolo di compensazione per l’intervenuta reiezione del ricorso incidentale.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Brescia, il 28/6/2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con l'intervento dei Signori:

Francesco MARIUZZO          - Presidente

Gianluca MORRI                    - Giudice

Stefano TENCA                      - Giudice relatore ed estensore

DATA PUBBLICAZIONE     15 - 07 - 2005