REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 11263 del 2004 proposto dalla SOCIETÀ ITALIANA PER IL GAS S.P.A. – ITALGAS, costituitasi in persona del Vice Presidente ed Amministratore delegato, ing. Giacomo Vitali, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Bassi e Stefano D’Ercole, elettivamente domiciliata in Roma, largo Teatro Valle n. 6, presso lo studio del secondo difensore;

contro

il COMUNE DI ASOLA, costituitosi in persona del Sindaco in carica, dott. Giovanni Calcina, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare Nicolini e Francesco Romanelli, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria n. 5, presso lo studio del secondo difensore;

per la riforma

della sentenza n. 1479 del 10.2.-14.10.2004/2.11.2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sezione staccata di Brescia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 694 dell’8.2.2005, con la quale la Sezione ha respinto la domanda di sospensione in via cautelare dell’esecutività della sentenza impugnata, avanzata dalla società appellante;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 24.6.2005 l’avv. F. Bassi per l’Italgas e l’avv. C. Nicolini per il Comune di Asola;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.La Società Italiana per il Gas (d’ora innanzi denominata, per brevità, soltanto “Italgas”) insorge in appello, per i motivi dedotti nel ricorso emarginato, avverso la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Lombardia, sedente in Brescia, ha respinto il ricorso, promosso in primo grado dall’odierna ricorrente, onde ottenere l’annullamento a) della delibera consiliare del 29.10.2002, n. 67, avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio di Asola, nonché b) della successiva deliberazione 29.10.2003, n. 69, del pari impugnata dall’Italgas (con motivi aggiunti), con cui la medesima amministrazione civica individuò nella licitazione privata ad evidenza comunitaria la modalità di affidamento del servizio in discorso.

2. Si è costituito per resistere all’impugnazione il Comune di Asola, contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per l’integrale conferma della decisione appellata.

3. All’udienza del 24.6.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. Giova premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione della vicenda sulla quale s’innesta la presente controversia.

4.1. Nel 1967 il Comune di Asola affidò alla COM.ER.GAS. S.p.A., senza alcun preventivo svolgimento di gare di sorta, la concessione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, per la durata di ventinove anni.

4.2. Nel rapporto concessorio subentrò dapprima la Estigas S.p.A. e poi l’Italgas che – una volta incorporata la Estigas – ottenne, ancora senza alcuna preventiva effettuazione di una selezione competitiva, la concessione del medesimo servizio, per ventinove anni (realizzando così una sostanziale proroga dell’iniziale durata del rapporto), per atto del 5.6.1987, rogato in forma pubblico-amministrativa.

4.3. Nel 2002 il Consiglio comunale di Asola, con la delibera impugnata in prime cure dall’Italgas, decise di riscattare anticipatamente il servizio pubblico in questione a decorrere dal 15.2.2004.

4.4. L’odierna appellante si tutelò avanti al T.a.r. della Lombardia, lamentando la violazione dell’art. 14, comma 1, e dell’art. 15 del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144; c.d. “Decreto Letta”).

4.5. Più in particolare l’Italgas, richiamando tra le altre le decisioni di questa Sezione 25.6.2002, n. 3455 e 15.2.2002, n. 902, sostenne che l’innovativo regime di esternalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, introdotto dal decreto sunnominato (che individua nell’affidamento, con gara pubblica, l’esclusiva modalità di conferimento dello stesso servizio; v., sul punto, l’art. 14), avesse di fatto comportato l’abrogazione implicita delle norme previgenti disciplinanti il potere comunale di riscatto in via anticipata della concessione.

Sottostante alla ravvisata incompatibilità tra i formanti normativi, vi era la considerazione che la suddetta potestà di riscatto – in precedenza contemplata dagli artt. 24 e ss. Del R.D. 15.10.1925, n. 2578 (Approvazione del testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province) ed 8 e ss. Del D.P.R. 4.10.1986, n. 902 (Approvazione del nuovo regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali) – mirasse unicamente (v. il comma 9 del succitato art. 24 del testo unico) a consentire la gestione del servizio da parte dell’amministrazione concedente, permettendone così un’assunzione diretta non più ammessa dall’ordinamento settoriale.

4.6. Celebrata in data 10.2.2004 l’udienza pubblica di discussione il T.a.r. trattenne il ricorso in decisione.

4.7. La sentenza venne tuttavia depositata soltanto il successivo 2.11.2004, dopo una seconda camera di consiglio tenuta il 14.10.2004.

4.8. La doppia deliberazione si rese necessaria giacché, nelle more del deposito della decisione appellata, entrò in vigore (il 28.9.2004) l’art. 1, comma 69 della L. 23.8.2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), divenuta nota poi come “Legge Marzano”.

4.9. I primi due periodi della norma citata dispongono testualmente che «La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite».

4.9.1. Il comma autenticamente interpretato (cioè il quinto dell’art. 15 del “Decreto Letta”) regolamenta infatti, insieme ai successivi due, il regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni già in essere, senza tuttavia minimamente accennare alla possibilità di una risoluzione anticipata del rapporto.

4.9.2. Nello spazio esegetico lasciato libero da tale silenzio s’innestò quel filone giurisprudenziale di questo Consiglio sopra ricordato.

In particolare, la Sezione – interpretando il sistema, siccome delineato dall’intervento normativo del 2000, al lume delle finalità di graduale liberalizzazione del settore con esso indiscutibilmente perseguite – pervenne alla conclusione, peraltro consequenziale all’approccio teleologico seguito, dell’impossibile conciliazione tra l’esercizio di un potere di riscatto in via anticipata, esclusivamente funzionale alla riassunzione del servizio da parte dell’ente concedente, ed il preminente obiettivo dell’apertura del mercato della specifica utility alla concorrenza (quanto meno sotto il profilo della competizione “per” il mercato).

4.10. Sulla scorta della richiamata disposizione recata dalla “Legge Marzano”, sopravvenuta alla discussione del ricorso, il T.a.r., discostandosi dal riferito orientamento di questa Sezione, respinse il ricorso proposto dall’Italgas, osservando come l’anzidetta novella legislativa, asseritamente mirante ad imprimere un’accelerazione al processo di liberalizzazione della distribuzione del gas metano, avesse introdotto una norma d’interpretazione autentica, come tale d’efficacia retroattiva e, quindi, applicabile a tutti i rapporti concessori non esauriti, ivi inclusi quelli ancora sub judice (come quello oggetto nel presente contenzioso).

5. Così sinteticamente riferiti i fatti della causa, va detto che, con i motivi di ricorso, l’Italgas si duole della pretesa erroneità della sentenza impugnata, in quanto pronunciata in violazione dell’art. 1, comma 69, della L. n. 239/2004, degli artt. 14, comma 1, e 15 del D.Lgs. 23.5.2000, n. 164, 24 del T.U. n. 2578/1925 ed, infine, 8 del D.P.R. n. 902/1986.

5.1. Le tesi patrocinate con l’appello sono essenzialmente quelle di seguito illustrate.

5.2. La società ricorrente esclude che l’entrata in vigore dell’art. 1 succitato abbia sortito l’effetto di ripristinare il potere di riscatto anticipato di cui all’art. 24 del T.U. del 1925, trattandosi di istituto divenuto ormai palesemente incompatibile con la nuova disciplina settoriale che vieta la gestione diretta da parte dei comuni del servizio di distribuzione del gas; muovendo da tale premessa, l’appellante ritiene che all’articolo in discorso presenti la natura di una disposizione innovativa, destinata a valere soltanto per il futuro e, dunque, inidonea a “sanare” l’illegittimità della delibera consiliare avversata, emanata prima della sua entrata in vigore.

5.3. Dalle surriferite premesse l’Italgas trae infatti la conclusione che il sopravvenuto divieto della diretta gestione pubblica del servizio precluderebbe in radice la sopravvivenza di un potere comunale di riscatto anticipato, stante l’individuata corrispondenza finalistica tra la risalente previsione di tale potestà e la pregressa ammissibilità dell’assunzione in proprio della distribuzione del gas da parte dell’ente affidante.

6. L’appello è infondato. 

6.1. Va dato atto che le difese spiegate dall’Italgas ricalcano, a ben vedere, il percorso logico-argomentativo sottostante al surricordato indirizzo pretorio, seguito in passato da questo Consiglio e già consolidatosi in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 1 della L. n. 239/2004.

6.2. Ed invero, in più decisioni si rilevò come il riscatto anticipato fosse un istituto coerente con il previgente regime, che ammetteva l’assunzione diretta del servizio di distribuzione del gas da parte dell’ente locale.

6.3. Siccome correttamente osservato dal primo giudice, effettivamente la Sezione ritenne che la disdetta nel corso della concessione, prima dello spirare della scadenza altrimenti stabilita, fosse unicamente rivolta allo scopo di consentire all’amministrazione di riassumere in proprio la gestione del servizio.

6.4. Conseguiva, pertanto, da siffatte premesse ermeneutiche la ragionevole conclusione nel senso dell’abrogazione implicita delle norme in materia di riscatto anticipato, in quanto non più conciliabili con l’innovativo regime introdotto dal D.Lgs. n. 164/2000, tutto imperniato sulla diversa scelta di politica legislativa incentrata sull’esternalizzazione del servizio.

6.5. Nondimeno vanno disattese le argomentazioni difensive dell’Italgas alla stregua della più volte citata sopravvenienza normativa. Diversamente da quanto opinato dall’appellante, non può infatti revocarsi in dubbio la natura propriamente interpretativa del (solo) primo periodo dell’art. 1, comma 69, della L. n. 239/2004.

6.6. In tal senso militano sia il tenore letterale della previsione («va interpretata») che reca l’unico contenuto precettivo chiaro e lineare di una disposizione che invece, nel resto, non si presenta di agevole lettura, sia i lavori parlamentari.

A tal riguardo meritano menzione gli interventi dei Deputati, On. Polledri (v., a pag. 26 del resoconto della seduta n. 323 della Camera dei deputati, tenutasi il 16.6.2003 sull’A.C. n. 3297 della XIV Legislatura, divenuto in seguito la L. n. 239/2004: «A tutt’oggi il riscatto anticipato – ex articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925 – deve essere, a nostro giudizio, giustamente integrato con il regime transitorio, ex articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

In questo modo [ovvero, senza l’emendamento all’originario testo del d.d.l., preannunciato subito dopo dal Deputato], potrebbe essere adottata un’interpretazione che, di fatto, impedirebbe agli enti locali di applicare al più presto le disposizioni relative al decreto legislativo n. 164 del 2000 e di poter disporre dei benefici che ineriscono alla liberalizzazione del mercato del gas, senza, quindi, avere la possibilità di poter usufruire di una messa in gara del servizio di distribuzione del gas stesso») ed On. Didoné (v., a pag. 94, della seduta n. 501 della medesima Assemblea, tenutasi il 29.7.2004 sull’A.C. n. 3297-B, transitato in seconda lettura alla Camera: «Signor Presidente, onorevoli colleghi, vorrei sostenere, per una serie di ragioni, gli emendamenti presentati dal Governo che ripristinano il testo del Senato.

Come ricordava il ministro Marzano, vorrei soffermarmi sul fatto che questo disegno di legge intende fare salvo in capo all’ente comunale concedente, durante il periodo transitorio, il diritto di riscatto anticipato del servizio pubblico in concessione. Ciò, ovviamente, non in modo arbitrario, ma a determinate condizioni: tale facoltà deve infatti essere espressamente prevista dall’atto di concessione; devono essere rispettate le modalità di esercizio di detta facoltà, come stabilito nell’atto di concessione stesso; il servizio riscattato deve essere affidato ad un nuovo gestore esterno da individuarsi mediante gara.

L’interpretazione introdotta con il presente disegno di legge mira semplicemente a preservare un diritto potestativo, quello di riscatto anticipato, che l’atto di concessione, previsto dal regio decreto del 1925, già riconosce all’ente comune, ma il cui esercizio viene ritenuto illegittimo da un prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone in relazione di consustanzialità l’esercizio del riscatto e la gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164, ossia il famoso “decreto Letta” … È fatto comunque salvo il diritto al riscatto anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le condizioni più sopra specificate.»).

Ancora più eloquente è poi la dichiarazione di voto finale dell’On. Polledri in occasione della stessa seduta («…In relazione al provvedimento in esame abbiamo riscontrato grosse resistenze da parte di associazioni di categoria circa la parte del testo concernente la disciplina del riscatto anticipato da parte dei comuni … Con riguardo al quesito concernente il riscatto anticipato, in termini generali va spiegato che il comma 69 dell’articolo unico del disegno di legge n. 3297-B, nel testo approvato dal Senato, intende fare salvo all’ente comunale concedente, durante il periodo transitorio, il diritto potestativo di riscatto anticipato del servizio pubblico in concessione, esercitabile a determinate condizioni: tale facoltà sia espressamente prevista dall’atto di concessione; siano rispettate le modalità di esercizio di detta facoltà, come stabilite nell’atto di concessione. Al riguardo, nel prevedere la possibilità del riscatto anticipato della concessione, si fa solitamente richiamo al disposto dell’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, … Il riscatto anticipato non può dunque essere esercitato liberamente, ma è soggetto ad una rigida tempistica, da determinarsi caso per caso, sulla base dell’atto di concessione ed, in particolare, sulla durata della concessione stessa.

Il servizio riscattato sia riaffidato ad un nuovo gestore esterno da individuarsi mediante gara.

La novella interpretativa introdotta dal disegno di legge Marzano mira semplicemente a preservare un diritto potestativo (riscatto anticipato) che l’atto di concessione (ovvero l’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925) già riconosce all’ente comunale, ma il cui esercizio viene ritenuto illegittimo da un prevalente orientamento giurisprudenziale, che pone in relazione di consustanzialità l’esercizio del riscatto con una gestione diretta del servizio pubblico di distribuzione del gas, non più consentita dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 … È fatto comunque salvo il diritto al riscatto anticipato durante il periodo transitorio, sussistendone le condizioni, come sopra evidenziato … In buona sostanza, il disegno di legge Marzano stabilisce che il periodo transitorio termina al 31 dicembre 2007 e entro detto periodo il comune potrà esercitare il riscatto anticipato alle condizioni e con le modalità di cui all’articolo 24 del regio decreto n. 2578 del 1925, con un preavviso di un anno … Quindi, il cuore della norma che fa riferimento al riscatto anticipato ottiene un risultato assolutamente positivo e condivisibile per la collettività, dando la possibilità ai comuni di potere indire nuove gare; tutto questo con lo spirito di tutelare sempre e comunque l’attività imprenditoriale: infatti la tempistica delle scadenze, sia per il riscatto sia per i rinnovi, è ben definita e lascia la possibilità ai gestori di potere pianificare la propria attività … Le imprese infatti continuano ad essere tutelate, visto che il Senato si è limitato ad approvare un emendamento interpretativo già contenuto nel testo del disegno di legge Marzano approvato nel luglio scorso alla Camera; detto emendamento chiarisce la portata di una norma già in vigore da quattro anni (articolo 15 del decreto legislativo n. 164), confermando il diritto potestativo al riscatto anticipato, se previsto nei contratti di affidamento e di concessione.

Sotto questo profilo, dunque, non vi è nessuna modifica, né del sistema normativo (il riscatto anticipato è un diritto riconosciuto agli enti locali dal testo unico del 1925, sulla base di una norma – articolo 24 – mai abrogata), né di quello pattizio voluto ed accettato dalle parti (ente locale concedente e concessionaria) mediante sottoscrizione del relativo contratto di affidamento e di concessione.

Ne consegue che l’esercizio di un diritto, previsto sia dalla legge, sia dal contratto, non può influire in alcun modo sui programmi imprenditoriali e sui piani di investimento che il concessionario – imprenditore deve aver configurato all’atto della sottoscrizione del contratto»; la sottolineatura è stata aggiunta, N.d.E.).

6.7. Da quanto testé riferito emerge che il Legislatore è stato mosso proprio dall’intento di superare, per via d’intepretazione autentica, il precedente indirizzo ermeneutico di questo Consiglio e di consentire per l’effetto, anche nel corso del periodo transitorio, l’esercizio da parte degli enti locali del potere di riscatto, secondo le norme previste dal risalente testo unico del 1925.

6.8. Contro questa univoca lettura del dato normativo e della mens legis, la difesa dell’Italgas nondimeno osserva acutamente come – al di là degli intendimenti dichiaramente avuti di mira dai conditores juris – giammai possa riconoscersi natura interpretativa (e, quindi, efficacia retroattiva) ad una disposizione che, sebbene qualificata e formulata come tale dal Legislatore, privilegi tuttavia un’esegesi precedentemente non consentita alla stregua degli ordinari canoni dell’ermeneutica legislativa.

In altri termini l’Italgas ritiene che possa seriamente dubitarsi della costituzionalità di un provvedimento legislativo, quantunque espressamente recante un’interpretazione autentica, laddove esso miri, a ben vedere, ad attribuire ad una disposizione previgente, forzandone la lettera, un significato precettivo da essa non obiettivamente non ritraibile, pur utilizzando nella massima espansione applicativa tutte le regole e le tecniche in materia di interpretatio legis.

6.9. La tesi, seppur astrattamente condivisibile ed assai suggestiva, non si attaglia alla fattispecie in esame.

6.10. Contro l’argomento difensivo testé riportato può agevolmente rilevarsi che:

I) contrariamente agli obiettivi assertivamente perseguiti dal Legislatore con il varo del comma 69 e per un non infrequente fenomeno di rifrazione proprio di ogni nomopoiesi (indotto dai riverberi sistemici di qualunque norma immessa nell’ordinamento), l’entrata in vigore della disposizione dell’art. 1 della L. n. 239/2004 ha unicamente “fatt(o) salva” la facoltà di riscatto eventualmente quella «stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione» e non anche quella prevista dal regio decreto del 1925;

II) la norma autenticamente interpretata dall’art. 1 della L. n. 239/2004 non è poi l’art. 24 del ridetto testo unico, ma l’art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23.5.2000, n. 164;

III) il suddetto comma 5 effettivamente lasciava spazio a differenti interpretazioni, nella parte in cui esso non affrontava espressamente l’aspetto della reale incidenza dello jus superveniens sui rapporti convenzionali in essere, ossia nella parte in cui la disposizione non regolava il campo delle possibili interferenze, sul piano intertemporale, tra il principio di esternalizzazione di nuovo conio e quello della tendenziale indifferenza al mutato quadro normativo del diritto potestativo di riscatto, eventualmente concordato in passato dalle parti e dedotto nei relativi atti di concessione o di affidamento.

6.10.1. Queste conclusioni promanano da più considerazioni.

6.10.2. Innanzitutto, e non è un dato di poco momento, il comma 69 nemmeno menziona il testo unico del 1925.

6.10.3. Del resto, l’art. 35, comma 12, lett. G), della L. 28.12.2001, n. 448 (Legge finanziaria 2002), contenente norme in materia di servizi pubblici locali, ha abrogato il comma 3 dell’art. 123 del D.Lgs. n. 267/2000. Orbene, tale norma transitoria del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali disponeva: «Le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico; si applicano altresì per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione».

In altri termini, la disciplina sul riscatto del 1925, ove pure ipoteticamente sopravvissuta dal “Decreto Letta” (ma così non è), sicuramente non è riuscita a scampare alla Finanziaria per il 2002.

Va pertanto recisamente scartata l’idea che il comma 69 abbia potuto resuscitare l’art. 24 del R.D. n. 2578/1925. O, meglio, l’adesione a tale tesi – che il Collegio di converso ripudia – veramente darebbe forza alle perplessità manifestate dell’Italgas, posto che ad un comma che facesse rivivere una disposizione abrogata, certamente non potrebbe riconoscersi natura meramente interpretativa, né efficacia retroattiva.  

6.10.4. È dunque giocoforza ritenere che la norma investita dalla Legge Marzano sia soltanto l’art. 15, comma 5, del “Decreto Letta”.

6.11. Dalla considerazione congiunta dei precedenti rilievi si giunge alla conclusione che l’art. 1 della L. n. 239/2004 non abbia inteso ripristinare innovativamente (o, comunque, tale risultato non sembra esser stato conseguito), per il futuro, l’abrogata potestà di riscatto anticipata in passato prevista dall’art. 24 del Testo unico del 1925.

Al contrario, il comma in disamina, collocandosi in quell’area d’incertezza regolativa sopra individuata (v., supra, il §. 6.10., punto III)), mira unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere.

Detto altrimenti, sebbene l’effetto indiretto della norma interpretativa sia consistito nel conservare efficacia ultrattiva alle eventuali clausole di riscatto anticipato espressamente dedotte negli atti di affidamento o di concessione (e soltanto a queste), nondimeno dal punto di vista giuridico a tale risultato il Legislatore è obiettivamente pervenuto espungendo dall’insieme delle norme in passato astrattamente ricavabili, per via ermeneutica, dall’interpretazione dell’art. 15, comma 5, del “Decreto Letta” soltanto quella corrispondente al principio generale, sancito dagli artt. 1374 e 1418 c.c., in ordine all’inefficacia (nella specie, parziale) di tutte le clausole convenzionali – ivi comprese quelle contenute in “accordi ad oggetto pubblico” – risultanti a posteriori in conflitto con norme imperative sopravvenute.

6.12. Quest’ultimo punto richiede un approfondimento. L’accordo concessorio, al pari del contratto, spiega tutti gli effetti che ne derivano secondo la legge. Taluni di questi effetti possono cessare, anche durante la fase esecutiva del rapporto, per ragioni indipendenti dalla volontà delle parti e da queste originariamente non previste: tipico è, appunto, il caso della sopravvenienza di una norma imperativa (o, riguardata la nozione dal punto di vista dell’atto amministrativo, di un divieto di ordine pubblico) che si ponga in insanabile contrasto con il contenuto della concessione o dell’affidamento tuttora in corso.

Il fenomeno appena descritto è talora descritto come “invalidità successiva”.

6.13. Una volta calato il principio appena ricordato al caso in esame ed eliminando idealmente, per un momento,  il comma 69, emerge come l’interpretazione del Decreto Letta, stante il silenzio serbato dal comma 5 dell’art. 15 in ordine allo specifico profilo in questione, potesse anche condurre a ritenere completamente private di efficacia, per factum principis, tutte le clausole degli accordi di concessione o di affidamento con le quali si fosse in pregresso convenuta l’attribuzione all’amministrazione di un diritto di riscatto anticipato (d’altronde in questo senso – si è detto – si è orientata anche la Sezione).

6.14. Ebbene, la Legge Marzano ha unicamente rimosso, per via interpretativa, la norma (si dà per acquisita l’idea che l’interpretazione autentica si concreta nell’espunzione  dall’ordinamento di singole norme – che sono il frutto dell’esegesi – senza intaccare il testo della disposizione interessata) che avrebbe potuto dar luogo a tale risultato, mantenendo in questo modo efficacia alle ridette clausole di riscatto ed ai relativi atti applicativi eventualmente adottati medio tempore (ossia dall’entrata in vigore del Decreto Letta fino alla Legge Marzano) dagli enti locali, seppure – è bene sottolinearlo – soltanto ai fini del nuovo affidamento del servizio di distribuzione del gas a differenti imprese, da selezionarsi mediante apposite gare.

In pratica, in ossequio ai principi della stabilità e della continuità degli accordi (ivi inclusi quelli “di diritto pubblico”), si è conservata piena validità ai diritti potestativi di riscatto anticipato convenzionalmente riconosciuti, pur mutandosene la finalità (ovvero non la riassunzione, ma l’esternalizzazione). 

6.15. Va pertanto segnalato, da ultimo, che l’art. 1 della L. n. 239/2004 soltanto in parte ha superato il precedente indirizzo seguito dalla Sezione: infatti, l’argomento a contrario depone nel senso della piena conferma dell’orientamento pretorio sopra riferito in tutti i casi in cui la facoltà di riscatto anticipata non sia stata espressamente prevista (si noti che la disposizione rinvia alle «norme ivi stabilite») negli specifici regolamenti degli atti di concessione o di affidamento.

In queste ipotesi, invero, non ricorrono affatto le condizioni stabilite dall’intervento legislativo in disamina e, dunque, deve ritenersi sicuramente precluso ai Comuni l’esercizio di un ormai inesistente potere generale di scioglimento anticipato del rapporto.

7. In definitiva, la sentenza resiste a tutte le censure dedotte con l’appello e merita integrale conferma, giacché – nello specifico – sia la concessione stipulata, nel 1987, tra l’Italgas ed il Comune di Asola (sub art. 3), sia quella in precedenza conclusa nel 1967 con la COM.ER.GAS. S.p.a. (sub art. 2), esplicitamente prevedevano il potere di riscatto da parte dell’ente concedente ed il Comune appellato legittimamente ha esercitato tale diritto per riaffidarlo, con gara, a terzi.

L’art. 1, comma 69, della L. n. 239/2004 ha dunque “sanato” retroattivamente, ossia fin dall’epoca della sua adozione, la delibera consiliare impugnata.

7.1. A quest’ultimo riguardo, occorre soggiungere che, ai fini dell’applicazione del comma 69, è sufficiente che la concessione o l’affidamento contengano anche la sola menzione (l’ipotetica lacuna regolamentare va invece interpretata in senso restrittivo) del “vecchio” art. 24 o altra previsione di analogo tenore.

Infatti, stante tutto quanto sopra considerato, tale richiamo certamente non va concepito nei termini di una perdurante possibilità per l’ente concedente di riscattare il servizio ai fini della riassunzione in proprio dello stesso.

Il rinvio della concessione all’art. 24 dovrà piuttosto intendersi come “fisso”, ossia soltanto alle norme del testo unico del 1925 (a suo tempo recepite nell’atto di concessione), ancora applicabili (ed in questo novero rientrano quelle sul procedimento da seguire) in quanto compatibili con il nuovo quadro delineato dal D.Lgs. n. 164/2000 (e, dunque, non, ad esempio, al comma 9 di detto articolo).

7.2. I precedenti rilievi trovano, del resto, riscontro e conforto proprio nel contesto del comma 5 che, con riferimento al “rimborso a carico del nuovo gestore”, rinvia a «quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti» all’art. 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, unicamente richiamando la previsione in via recettizia (non si tratta cioè di un rinvio formale).

8. La novità della questione giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 24.6.2005, con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro             - Presidente

Raffaele Carboni                      - Consigliere

Cesare Lamberti                      - Consigliere

Nicola Russo                           - Consigliere

Gabriele Carlotti                      - Consigliere estensore.

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti                            f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19 luglio 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale