REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA-SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n°1356/04 proposto da Oltrans Service Soc. Coop. a r.l. in persona de legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Costantino Murgia e dall’avv. Silvia Curto, presso lo studio dei quali, in Cagliari, viale Bonaria n°80, è elettivamente domiciliata;  

contro

Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore,  rappresentato e difeso dall’avv. Gian Comita Ragnedda, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Cimarosa n°40;

e nei confronti di

GE.SE.CO. s.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

delle deliberazioni nn°103 e 104, ambedue del 3/12/2004, con cui il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso l’affidamento diretto di taluni servizi pubblici locali alla GE.SE.CO.

della deliberazione 13/5/2004 n°37 con cui ha stabilito la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario cui affidare in via diretta la gestione di taluni servizi pubblici locali ed ha approvato il relativo statuto;

dei pareri sulla regolarità tecnica ed amministrativa espressi in ordine alle suddette deliberazioni;

delle eventuali deliberazioni della Giunta Municipale di approvazione degli schemi di contratto intesi a regolare i rapporti tra società e comune, nonché dei contratti, se del caso, stipulati;

degli eventuali provvedimenti adottati in esecuzione delle sopra citate deliberazioni consiliari;

dei moduli organizzativi e funzionali per la gestione dei servizi del settore socio-assistenziale e dell’analisi di fattibilità richiamati nella menzionata deliberazione n°104/2004. 

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Udita alla pubblica udienza del 29/6/2005 la relazione del dr. Alessandro Maggio e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione 13/5/2004 n°37, il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso la costituzione di una società a responsabilità limitata, denominata “GE.SE.CO.”, a capitale interamente del Comune di Arzachena quantomeno all’atto della costituzione, cui affidare in via diretta la gestione di numerosi servizi pubblici locali.

Successivamente il comune ha adottato la deliberazione consiliare n°103 del 3/12/2004, con cui ha affidato senza gara alla detta società i servizi concernenti la gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale e la deliberazione n°104 in pari data, con cui ha affidato in via diretta alla medesima i servizi di assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, di consegna di pasti caldi a domicilio, di lavanderia e stireria e la gestione del centro di aggregazione per anziani.

Ritenendo tutti i citati provvedimenti e gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe illegittimi, la Oltrans Service soc. coop. a r.l., impresa operante nel settore dei servizi sociali che già gestiva nel comune di Arzachena i servizi oggetto delle citate deliberazioni nn°103 e 104, li ha impugnati, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.

1) Il comune ha ritenuto i servizi assegnati con le impugnate deliberazioni nn°103 e 104 del 2004 privi di rilevanza economica e sulla base di tale presupposto ha optato per l’affidamento diretto alla società controinteressata, ai sensi dell’art. 113 bis del D. Lgs. 18/8/2000 n°267. 

Sennonchè la citata norma, al momento dell’adozione delle avversate delibere, era già stata dichiarata incostituzionale dal giudice delle leggi, (Corte Cost., sentenza 27/7/2004 n°272), per cui non poteva più essere applicata.

Risultano quindi violati gli art. 27 e 30 della L. 11/3/1953 n°87.

2) La trattativa privata per cui è causa sarebbe comunque illegittima anche laddove al momento dell’adozione degli atti impugnati l’art. 113 bis del D. Lgs n°267/2000 fosse stato ancora in vigore.

In tal caso, infatti, gli artt. 113 bis – nonché l’art. 113 del D. Lgs n°267/2000 - ed il contestato affidamento diretto contrasterebbero con il divieto di discriminazione e violerebbero le libertà di prestazione dei servizi pubblici e di concorrenza sanciti a livello comunitario dagli artt. 12, 45, 46, 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 e 89 del Trattato dell’Unione Europea, dalle direttive comunitarie 90/531, 93/38, 90/50 e 2004/18 nonché con la normativa interna contenuta tra l’altro nel D. Lgs. n°157/1995.

La citata normativa, invero, stabilisce che i servizi come quelli di specie siano affidati mediante gara, a prescindere dalla rilevanza economica o meno degli stessi.

  L’art. 113 bis, ed eventualmente l’art. 113, del D. Lgs. n°267/2000 dovranno essere quindi disapplicati dal giudice.

In subordine si chiede che venga richiesta una pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee  sulla conformità delle citate disposizioni alla normativa comunitaria.

3) Laddove si ritenesse che l’art. 113 bis fosse in vigore al momento dell’adozione degli atti impugnati, quest’ultimo sarebbe comunque incostituzionale per violazione degli artt. 117, 2°comma, lett. e) e 118 u.c. della Costituzione, nonché dell’art. 2 della L. Cost. 18/10/2001 n°3.

In subordine a quanto dedotto col terzo motivo si chiede pertanto che venga sollevata la relativa questione di costituzionalità.

4) L’avversato affidamento contrasta anche con l’art. 113 bis in quanto i servizi assegnati alla GE.SE.CO. non sono affatto privi di rilevanza economica.

In ogni caso, i servizi privi di rilevanza economica possono essere affidati in via diretta ad una “società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. 

Nella fattispecie tale condizione non sussiste atteso che il mero possesso dell’intero capitale da parte dell’ente non è sufficiente a realizzare quella situazione di controllo voluta dalla norma e prima ancora dai principi comunitari   

Non risulta rispettato nemmeno l’obbligo di svolgere la parte più importante dell’attività con l’ente controllante, dato che nello statuto della GE.SE.CO. è prevista la possibilità di cedere a privati il 49 % del pacchetto azionario e di partecipare ad appalti nella materia dei servizi.

5) Il Comune di Arzachena afferma di aver assunto le impugnate determinazione dopo aver proceduto alla complessiva revisione dei moduli organizzativi e funzionali per la gestione dei servizi del settore socio assistenziale e dopo specifica analisi di fattibilità da cui sarebbe emerso che il miglior modo di gestire i servizi di che trattasi consisterebbe nell’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico. 

La scelta è, peraltro, illogica, carente di istruttoria e immotivata, in quanto non sono state in alcun modo esplicitate le ragioni che hanno indotto a ritenere più conveniente il modello organizzativo consistente nell’affidamento diretto e non è stata effettuata alcuna comparazione con la modalità di gestione del servizio precedentemente utilizzata, né è stata effettuata alcuna valutazione del servizio in precedenza svolto dall’odierna ricorrente.

6) Gli atti impugnati sono censurabili anche perché non è stata effettuata alcuna valutazione degli altissimi costi che il Comune dovrà sostenere per gestire i servizi attraverso il modello organizzativo prescelto.

7) La L. 8/11/2000 n°328, prevede che la Regione istituisca registri di soggetti autorizzati all’esercizio dei servizi sociali. Tra questi soggetti non sono compresi né i comuni, né le società da questi create. Anzi, in Sardegna con L.R. n°16/1997 era già stata prevista l’istituzione dell’albo delle cooperative sociali alle quali riservare la gestione dei servizi per cui è causa.  

Le determinazioni comunali impugnate si pongono, quindi, in contraddizione con la riferita normativa e sono, inoltre, viziati da difetto di istruttoria e carenza di motivazione in quanto non sono spiegate la ragioni del modello organizzativo prescelto, nonostante la normativa di settore e la Costituzione (art. 118 u.c.) riservino la gestione dei servizi in questione ad associazioni, organismi privati e cooperative.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 29/6/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale vanno affrontate le questioni di rito sollevate dell’amministrazione resistente.

Deduce in primo luogo il Comune che la ricorrente non avrebbe interesse all’impugnazione in quanto, sebbene sino al 31/12/2004 la medesima abbia gestito parte dei servizi affidati in via diretta alla GE.SE.CO., a partire dal 1/1/2005 la gestione degli stessi è cessata, e l’istante non ha dimostrato di avere in concreto risorse sufficienti per assicurare il proseguimento dell’attività, dato che il suo personale è stato interamente assorbito dalla suddetta società pubblica.  

L’eccezione è infondata.

In base ad un consolidato principio giurisprudenziale gli imprenditori che svolgono la propria attività nel medesimo ambito economico cui si riferisce l’oggetto del contratto, vantano un interesse qualificato ad impugnare l’atto con cui l’amministrazione decide di aggiudicare il contratto stesso a trattativa privata (cfr. ex plurimis, T.A.R. Sardegna 11/6/2003 n°738, nonché Cons. Stato IV Sez., 15/2/2003 n°952, V Sez., 19/3/1999 n°292).

Nel caso di specie, è indubbio che la Oltrans Service soc. coop. a r.l. operi nel settore dei servizi socio-assistenziali, tanto è vero che, come riconosce la stessa amministrazione (memoria difensiva depositata in data 19/1/2005) parte delle attività cui si riferiscono le deliberazioni impugnate erano gestite, sino al 31/12/2004, dalla stessa cooperativa, per cui non è seriamente contestabile la sua legittimazione a proporre l’odierno gravame.

D’altra parte, è irrilevante, ai fini di che trattasi, ogni verifica in ordine all’attuale possesso, da parte di quest’ultima, delle risorse economiche ed umane occorrenti per lo svolgimento dei servizi assegnati a trattativa privata. L’interesse nella specie azionato dalla ricorrente non è quello ad aggiudicarsi l’appalto, bensì quello strumentale a che i servizi siano affidati mediante gara, alla quale la medesima aspira a partecipare.

Il Comune deduce ancora l’irricevibilità del ricorso, in quanto la lesione sarebbe derivata in via immediata alla ricorrente dalla delibera consiliare n° 37 del 13/5/2004 con cui l’ente ha deciso la costituzione della società pubblica cui affidare in via diretta numerosi servizi pubblici, mentre le successive deliberazioni nn°103 e 104 del 3/12/2004 sarebbero atti meramente consequenziali. Sennonché l’impugnazione della delibera n°37/2004 sarebbe tardiva. 

Nemmeno questa eccezione, ad avviso del Collegio, coglie nel segno.

Con la citata deliberazione n°37/2004, il Consiglio Comunale di Arzachena si è limitato a decidere la costituzione di una società a capitale pubblico (interamente comunale all’atto della costituzione e con possibilità di cedere successivamente a privati sino ad un massimo del 49 % del pacchetto azionario) cui affidare la gestione di taluni servizi pubblici, senza esternare l’intendimento di procedere con certezza ed in via immediata, all’affidamento dei detti servizi alla nuova società, cosicché deve disconoscersi che dalla menzionata deliberazione potesse discendere una lesione attuale alla sfera giuridica della ricorrente.

L’immediatezza della lesione deve escludersi anche in considerazione dell’oggetto sociale assegnato alla GE.SE.CO..

Questo, infatti, include una variegata ed amplissima gamma di servizi pubblici, segnatamente:

“a) servizi relativi ai porti turistici, riguardo alle attività connesse, complementari e di supporto per la nautica;

b) servizi relativi alle aree archeologiche e beni monumentali e museali, compresi uffici, agenzie, bar, ristoranti, negozi di interesse turistico, biglietterie ed altri servizi connessi, complementari e di supporto;

c) servizi relativi a tutti i parcheggi pubblici nell’ambito del territorio comunale, ivi compresa la loro manutenzione; servizi relativi a tutti i parchi pubblici, boschi e verde pubblico: strade acquedotti, manutenzioni generali, servizi informativi, siti nel territorio comunale ivi compresa la loro manutenzione;

d) servizi connessi agli impianti sportivi e promozione dello sport (ivi comprese piscine e palestre), incluse le eventuali strutture ricettive sportive, in tutte le diverse discipline riconosciute dal Comitato olimpico nazionale italiano e dalle federazioni sportive associate;

e) servizi relativi alla promozione culturale e turistica del territorio sia direttamente che con il coinvolgimento di imprenditori locali, associazioni o cooperative di volontariato;

f) servizi di trasporto pubblico, limitatamente al trasporto scolastico, turistico e dei disabili ivi comprese le attività complementari, accessorie e a completamento;

g) attività connesse ai servizi ambientali, all’igiene ambientale ed ai servizi di pulizia presso stabili ed uffici, quali a titolo meramente esemplificativo, realizzazione di impianti, raccolta, trasporto;

h) gestione di strutture sanitarie e socio-assistenziali per l’erogazione di servizi sanitari e parasanitari di pubblico interesse quali a titolo esemplificativo, centri diurni, case di riposo e comunità alloggio per anziani e minori;

i) gestione di beni demaniali dismessi”.

Un così vasto e diversificato ambito di attività, tra le quali, fra l’altro, non rientrano quelle affidate con la delibera n°104/2004, porta ad escludere che la scelta di utilizzare, per la gestione di taluni servizi pubblici, lo strumento dell’affidamento diretto a società con capitale pubblico, possa farsi risalire alla delibera n°37/2004.

Occorre ulteriormente rilevare che in base alla delibera n°37/2004 la GE.SE.CO. si configurava come società a capitale interamente pubblico solo in fase di costituzione, in quanto era espressamente prevista la possibilità di futura cessione di una quota minoritaria del capitale sociale. Cosicché la delibera mostrava sin dal principio segni di incertezza circa il modello di gestione dei servizi pubblici che il comune intendeva adottare, circostanza questa che impedisce di assegnare alla medesima efficacia immediatamente lesiva.

Deve conseguentemente escludersi che le delibere nn°103 e 104 del 3/12/2004 abbiano natura di atti meramente consequenziali rispetto alla citata deliberazione n°37/2004.

Piuttosto, per quanto rivolto contro la citata delibera n°37/2004, il ricorso va dichiarato inammissibile, non essendo stata dedotta nei confronti di quest’ultima alcuna specifica censura.

Nella restante parte il ricorso, può essere affrontato nel merito.

Il primo ed il quarto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente, meritano accoglimento.

In punto di fatto occorre premettere che con le impugnate deliberazioni nn°103 e 104 del 3/12/2004, il Consiglio Comunale di Arzachena ha, rispettivamente, affidato in via diretta alla GE.SE.CO. i seguenti servizi pubblici: a) gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale (delibera n°103/2004); b) assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, consegna di pasti caldi a domicilio, lavanderia e stireria, nonchè gestione del centro di aggregazione per anziani (delibera n°104/2004).

Ciò ha fatto in asserita applicazione dell’art. 113 bis del D. Lgs. 18/8/2000 n°267, sul presupposto che quelli affidati potessero essere qualificati come servizi privi di rilevanza economica ai sensi della citata norma.

Sennonché, come correttamente dedotto dalla ricorrente, all’epoca dell’adozione delle anzidette deliberazioni, l’art. 113 bis del menzionato D. Lgs. n°267/2000, era già stato espunto dall’ordinamento, atteso che, con sentenza 27/7/2004 n°272, il giudice delle leggi ne aveva dichiarato l’incostituzionalità. Ai sensi dell’art. 30 della L. 11/3/1953 n°87, non poteva, quindi, più farsene applicazione.

Peraltro, fondatamente la ricorrente lamenta che, in ogni caso, i servizi in questione non potevano essere considerati “privi di rilevanza economica”.

La nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, dev’essere ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la definizione.

Gli indici rivelatori della rilevanza economica dei servizi pubblici locali possono desumersi dai principi comunitari che informano la materia, giacché è noto che la disciplina della gestione dei suddetti servizi è stata più volte modificata, negli ultimi anni, proprio a causa delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia per violazione degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato.

Dispone l’art. 86, comma 2, del Trattato istitutivo della Comunità Europea così come successivamente modificato: “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

Secondo l’ordinamento comunitario i servizi di interesse economico generale si distinguono dai servizi ordinari per il fatto che le autorità pubbliche ritengono che debbano essere garantiti con carattere di continuità, mediante l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi non siano economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo.

Ciò non toglie che il mercato e la concorrenza costituiscano, di regola, la formula migliore per gestire anche tali servizi (tant’è che, ai sensi del citato art. 86 comma 2 del Trattato CE, le imprese che ne sono incaricate sono senz’altro sottoposte alle regole di concorrenza), salvo soltanto il caso che, per il fatto di non essere remunerativi, il mercato non consenta concretamente di assolvere alla loro specifica missione e si renda pertanto indispensabile il riconoscimento di diritti speciali o esclusivi.

“La Commissione europea nel <<Libro Verde sui servizi di interesse generale>> (COM-2003-270) del 21/5/2003, afferma, invero, che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica. Secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell'assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell'eventuale finanziamento pubblico dell'attività in questione” (così citata Corte Cost. n°272/2004).

Reputa, pertanto, il Collegio che la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza sia legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; può invece considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza. In altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi  rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n°267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria (cfr. T.A.R. Liguria II Sez., 28/4/2005 n°527).

Facendo applicazione dei concetti sopra esposti alla fattispecie, deve concludersi che i servizi pubblici affidati alla GE.SE.CO. con le deliberazioni impugnate, possiedono, sicuramente, rilevanza economica, poiché si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale, come emerge, quantomeno, dal fatto, incontroverso, che sino al 31/12/2004 buona parte dei servizi in questione erano gestiti dall’odierna ricorrente; del resto, quest’ultima ha proposto l’odierno ricorso proprio al fine di ottenere che l’affidamento dei servizi di che trattasi avvenga mediante gara all’evidente scopo di parteciparvi.

Vero è che in base all’art. 113, comma 5 lett. c), del ricrdato D. Lgs. n°267/2000, anche la gestione dei servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara “a società a capitale interamente pubblico”, ma ciò, “a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano” (c.d. affidamento in hause providing).

Nel caso di specie, la ricorrente ha fondatamente contestato che il controllo esercitato sulla GE.SE.CO. dal Comune di Arzachena abbia le caratteristiche volute dalla riferita disposizione normativa.

Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, “per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” (così Cons. Stato, VI Sez.,  25/1/2005 n°168, si veda anche Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98).  

Ma tali connotati non sono riscontrabili nella relazione tra resistente amministrazione e controinteressata.

Non sono sufficienti, invero, i poteri spettanti al Comune quale unico socio (approvazione dei bilanci, nomina e revoca degli amministratori e del collegio sindacale ecc.). Al riguardo basta osservare che: a) la norma richiede il “controllo analogo”, come requisito ulteriore rispetto a quello consistente nel fatto che il capitale debba essere interamente pubblico; b)  come emerge, comunque, dallo statuto depositato in giudizio gli amministratori, fintanto che sono in carica, gestiscono autonomamente le attività societarie senza che il Comune abbia alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali. Tutto ciò esclude la presenza di una relazione di subordinazione gerarchica.

I motivi esaminati risultano pertanto fondati.

In questa parte il ricorso va conseguentemente accolto mentre restano assorbite le ulteriori censure prospettate.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di  spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I

Dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per quanto rivolto contro la delibera consiliare n°37/2004; lo accoglie per quanto diretto contro le delibere nn°103 e 104 del 2004, e per l’effetto, annulla queste ultime.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 29/6/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – Estensore.

Depositata in segreteria

il 02/08/2005

Il Segretario Generale f.f.