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Consiglio di Stato, Sez. V, 2/9/2005 n. 4464

L' impresa esclusa dalla gara ha l'onere di impugnare l'aggiudicazione definitiva.

(Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. V. 2.9.2005, n. 4472).

Per costante giurisprudenza, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della p.a., ha l'onere di impugnare, in un secondo momento, anche l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sezione quinta, 6 luglio 2002, n. 3717). Il principio, ancorché formulato con riguardo alla relazione intercorrente tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, a maggior ragione va applicato a quella intercorrente tra l'atto di esclusione dalla gara, intervenuto nel corso del procedimento e nei confronti del quale l'interessato può proporre un autonomo ricorso al fine di ottenere quanto meno un'immediata tutela cautelare, e l'aggiudicazione definitiva che rappresenta l'atto conclusivo del procedimento; cioè il provvedimento finale idoneo a produrre effetti costitutivi sulla sfera giuridica dei destinatari.

Materia: beni culturali / disciplina

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. r.g. 6202 del 2004 proposto dalla NET s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituita A.T.I. con il Centro Recupero Carta s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino ed Andrea Pavanini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli n. 180 ;

CONTRO

la C.S.R.. Bassa Friulana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Cola di Rienzo n. 271;

e nei confronti

della Sager s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich ed Andrea Musenga, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale America n. 11 (contro interessata ed appellante incidentale);

per l’annullamento

della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia 25 maggio 2004, n. 337;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 1 marzo 2005 il Consigliere Aldo Fera;

Uditi per le parti gli avv.ti A.Pavanini, C.Tessarolo e G.Zgagliardich come specificato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La NET s.p.a. aveva chiesto davanti ai giudici di primo grado l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata, alla quale aveva partecipato come capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con il Centro Recupero Carta S.p.A. (mandante), per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, indetta dalla C.R.S. Bassa Friulana; nonché, ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata, del bando di gara e della lettera di invito dell’ 8.03.2004 ( paragrafo 1.2).

Il ricorso deduceva la censura di violazione di legge – violazione e falsa applicazione del bando e della lettera di invito in relazione agli artt. 46 e segg. 77 bis del D.P.R. 445 del 28 dicembre 2000 – Eccesso di potere per difetto di presupposto e difetto di motivazione anche in relazione all’art. 16 del D.lg. 157 del 1995.

Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente deduceva l’ulteriore censura di eccesso di potere per difetto di presupposto – Eccesso di potere per difetto di motivazione - Falsa applicazione del bando in relazione al D.lg. 157/1995.

Si erano costituiti nel giudizio di primo grado la società C.S.R. intimata e la controinteressata Sager s.r.l., la quale ha notificato ricorso incidentale.

Il Tar, ritenuta la manifesta infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, senza passare all’esame delle eccezioni pregiudiziali, ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile quello incidentale con la compensazione delle spese.

L'appello è proposto dalla NET s.p.a., che ha contestato la decisione adottata primo giudice ritenendola ingiusta ed ha rinnovato le censure prospettate contro il provvedimento impugnato.

E’ costituita in appello la C.S.R., che rinnova le eccezioni pregiudiziali già prospettate primo grado, con particolare riferimento all’improcedibilità del ricorso in appello, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l'eventuale riforma della sentenza appellata risulterebbe "inutiliter data ", posto che l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria non inciderebbe sull’efficacia del provvedimento che frattanto lo ha sostituito, quale appunto quello di aggiudicazione definitiva.

La Sager s.r.l., nel costituirsi in appello, propone altresì appello incidentale con il quale rinnova le eccezioni ed i motivi prospettati col ricorso incidentale di primo grado.

Le parti hanno scambiato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

DIRITTO

Oggetto dell'appello è la sentenza, specificata in rubrica, con la quale il Tar del Friuli Venezia Giulia ha respinto il ricorso proposto dalla NET s.p.a., per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata, alla quale l‘impresa aveva partecipato come capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con il Centro Recupero Carta S.p.A. (mandante), per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, indetta dalla C.R.S. Bassa Friulana. La sentenza di primo grado, inoltre, ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dall'impresa risultata aggiudicatarie, Sager s.r.l.

L’appello principale, proposto dalla NET s.p.a., è infondato.

A tacere e di ogni ulteriore considerazione, infatti, sta per certo che l'impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma, con atto notificato in data 4 maggio 2004, il provvedimento che l’ha esclusa dalla gara, non ha poi esteso l'impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato dal consiglio di amministrazione della C.R.S. in data 19 maggio 2004. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest'ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferiva genericamente a", ove esistente, provvedimento di aggiudicazione della gara alla controinteressata," in quanto, comunque, l'atto è cronologicamente antecedente al provvedimento che avrebbe inteso impugnare.

Ora, il collegio non intende discostarsi dall'indirizzo giurisprudenziale seguito dalla sezione secondo il quale: " l'aggiudicazione definitiva di una gara pubblica dei contratti della p.a. non è un atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest'ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara; pertanto, è ammissibile il ricorso volto all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l'aggiudicazione provvisoria. Invece, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della p.a., ha l'onere di impugnare, in un secondo momento, anche l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso."(Consiglio di Stato, sezione quinta, 6 luglio 2002, n. 3717). Il principio, ancorché formulato con riguardo alla relazione intercorrente tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, a maggior ragione va applicato a quella intercorrente tra l'atto di esclusione dalla gara, intervenuto nel corso del procedimento e nei confronti del quale l'interessato può proporre un autonomo ricorso al fine di ottenere quanto meno un'immediata tutela cautelare, e l’aggiudicazione definitiva che rappresenta l’atto conclusivo del procedimento; cioè il provvedimento finale idoneo a produrre effetti costitutivi sulla sfera giuridica dei destinatari.

Il ricorso, pertanto, non potrebbe essere accolto in quanto, la mancata impugnazione del provvedimento finale, tra l'altro ben conosciuto da parte ricorrente perché depositata all'udienza del 20 maggio 2004, ne ha determinato l'improcedibilità.

Per questi motivi l’appello principale deve essere respinto.

Ne segue l'inammissibilità dell’appello incidentale.

Appare tuttavia equo compensare le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello principale;

dichiara in ammissibile l'appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2005, con l’intervento dei signori:

Sergio Santoro Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere