REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise - Sezione unica di Campobasso - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 92/2005 proposto da

C.M.P. COMPAGNIA MOLISANA PARCHEGGI  - S.r.l.

in persona del rappresentante pro tempore  sig. Paolo Rizzi rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppina Cennamo e Vittoria Farinacci ed elettivamente domiciliata presso lo Studio della prima  in Campobasso, Via Matteotti,  n. 7 

contro

COMUNE DI CAMPOBASSO

in persona del Sindaco  pro tempore,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Calise ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Campobasso,  P.za Vittorio Emanuele II°, n. 29

e nei confronti di

S.E.A. – Servizi e Ambienti S.p.a.

in persona dell’Amministratore delegato pro tempore sig. Alberto Mangianiello, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti  Italo Spagnolo Vigorita e Lucia Liberatore ed elettivamente domiciliata presso la seconda  in Campobasso Via Roma, n. 48

per l'annullamento

della deliberazione 20.12.2004, n. 63 con cui il Consiglio comunale ha affidato il servizio di gestione della sosta a pagamento;

della convenzione intercorsa tra il Comune e la società SEA inerente al predetto servizio

Visto il ricorso  con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del resistente Comune e della società controinteressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato, come relatore, alla pubblica udienza del 5.10.2005 il dottor Antonio Massimo Marra; 

Uditi altresì i difensori delle parti: Avv. Guida in sostituzione degli Avv.ti Cennamo e Farinacci per la parte ricorrente; Avv. Calise per l’ente comunale intimato e gli Avv. ti Lucia  Liberatore e Spagnuolo Vigorita per la società controinteressata.

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera consiliare 8.7.1996, n. 41 il Comune di Campobasso decideva di regolamentare il servizio pubblico di sosta a pagamento nel centro cittadino al fine di decongestionare il traffico ed, in data 13.9.1996, stipulava una  convenzione sperimentale, per il quinquennio 1997/2001, con l’Automobile Club di Campobasso per l’esercizio di detto servizio.

Con successive delibere 31.12.2001, n. 666, 31.1.2002, n. 26, 15.3.2002, n. 82 e 30.5.2002, n. 224 la stessa Giunta municipale decideva di prorogare il ridetto servizio.

Con delibera 23.7.2002, n. 28 il Consiglio comunale rinnovava, infine, la suindicata  convenzione in favore dell’Automobile Club di Campobasso per il quinquennio 2002/2006.

Tale ultima delibera consiliare è stata impugnata  dalla società SELENE – S.r.l. dinanzi a questo Tribunale che con sentenza 10.3.2004, n. 262, in accoglimento del proposto ricorso, annullava gli atti impugnati, rilevando che il servizio in questione era stato affidato, in via diretta, mediante il rinnovo della convenzione all’A.C. locale, omettendosi di osservare le disposizioni di cui  dell’art. 113 del D.L.gs 18.8.2000, n. 267.

Con ricorso notificato 25.2.2005, tempestivamente depositato, la società C.M.P. Compagnia Molisana Parcheggi - S.r.l. con sede in Campobasso, impugna la deliberazione in epigrafe indicata (unitamente alla suddetta convenzione), con la quale si è proceduto all’affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento nel centro cittadino di Campobasso.

A sostegno dell’introdotta domanda è stata dedotta: 1) la violazione dell’art. 113, 5° comma lett. c), del D. lgs 18.8.2000, n. 267; degli artt. 2325 e ss del cod. civ.; eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento dell’interesse pubblico, difetto di motivazione, in quanto la veste societaria assunta dalla controinteressata avrebbe impedito un controllo pregnante da parte dell’ente comunale; 2) inesatta esecuzione della sent. 262/04, emessa dal TAR Molise; 3) la violazione dell’art. 113, 5° comma lett. c) del D.lgs 18.8.2000, n. 267; violazione per mancata applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 3, 16, 43, 49, 50, 51, 70, 71, 72, 81, 82, 86, 87 e ss. del Trattato istitutivo C. E.; violazione per mancata applicazione dell’art. 24, 8° comma della L. 448/01, del D. lgs 442/ 97, del Regolamento C.E. 1191/69, nonché delle direttive C.E. nn. 93/38 e 92/50; oltre che per violazione dei principi di diritto comunitario in materia di concorrenza nella gestione dei pubblici servizi; difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico; difetto d’istruttoria; eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto la società aggiudicataria andrebbe configurata come società privata; 4)  violazione per mancata applicazione, sotto ulteriore profilo, delle disposizioni di cui agli artt. 3, 16, 43, 49, 50, 51, 70, 71, 72, 81, 82, 86, 87 e ss. del Trattato istitutivo C. E.; violazione per mancata applicazione dell’art. 24, 8° comma della L. 448/01, del D. lgs 442/ 97, del Regolamento C.E. 1191/69, nonché delle direttive C.E. nn. 93/38 e 92/50; oltre che per violazione dei principi di diritto comunitario in materia di concorrenza nella gestione dei pubblici, in quanto sarebbe stato disatteso il principio inerente alla tutela della concorrenza enunciato tra l’altro dall’art. 113 del citato Dlgs 267/2000.

Sia il Comune di Campobasso sia la società controinteressata si sono costituite in giudizio, resistendo all’impugnativa.

All’udienza del 5.10.2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1- Con il ricorso all’esame la C.M.P. Compagnia Molisana Parcheggi - S.r.l. impugna la deliberazione consiliare 63/2004 indicata in epigrafe, con cui il Comune intimato ha disposto di gestire il servizio di regolamentazione della sosta tramite la Sea – S.p.a., società a capitale interamente pubblico, partecipata (per il 62%) dal Comune di Campobasso e da “Italia lavoro” S.p.a., società  quest’ultima, controllata interamente dal Ministero del Tesoro che possiede la quota residua del 38%.

2- Il Collegio deve darsi, anzitutto, carico di esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire sollevata dalla società controinteressata.

Detta eccezione deve essere disattesa tenuto conto che, pur nel difetto di ogni prova in ordine alla possibilità della C.M.P. Compagnia Molisana Parcheggi - S.r.l., di poter direttamente concorrere all'ipotizzata gara, non pare possibile negare la sussistenza di un suo interesse strumentale, capace di cogliere nell'eventuale svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica il soddisfacimento non già d'un interesse diretto, bensì di ogni strumentale pretesa alla riedizione e rivalutazione della vicenda da parte del Comune in sede di predisposizione di un bando di gara e di un annesso capitolato e, in  particolare, nell'eventuale gestione di ogni successiva connessa facoltà non da parte di una società partecipata dal Comune, ma da un soggetto terzo ed a questi non strettamente collegato sulla base del capitale sociale.

Non vi è dubbio, invero, che la scelta del Comune di affidare direttamente il servizio alla società controinteressata produca una lesione concreta per la ricorrente, attesa la finalità statutaria perseguita dalla stessa ossia di operare nel settore specifico della Regolamentazione dei parcheggi e servizi connessi.

3. – Nel merito il ricorso è infondato.

I provvedimenti qui gravati concernono la scelta del Comune del capoluogo molisano di gestire il servizio pubblico dei “parcheggi a pagamento” tramite la SEA, società di servizi a capitale, come accennato,  interamente pubblico. Osserva, anzitutto, il Collegio che l' affidamento di un servizio in via diretta, senza il rispetto di una procedura ad evidenza pubblica, può disporsi, ai sensi della direttiva 92/50/Cee, solo nei confronti di soggetti "in house" ossia di soggetti sottoposti ad un penetrante controllo da parte dell’Amministrazione.

Come emerge dalla lettura della documentazione versata in atti, poiché la costituzione della SEA è avvenuta per la gestione di “servizi d’interesse comunale”, non può, a priori, ritenersi precluso detto l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali (art. 113, 5° comma lett. c).

Opinando altrimenti, la costituzione da parte del Comune di società a capitale pubblico per la gestione dei servizi locali  non avrebbe alcuna pratica utilità pratica ove, poi, non potesse affidare direttamente i servizi pubblici di propria competenza.

Nella specie, l'affidamento del servizio della gestione dei parcheggi a pagamento è stato effettuato dal Comune di Campobasso, in via diretta, alla SEA - S.p.a., a capitale pubblico, costituita e controllata dallo stesso Comune, di tal che sussistendo un penetrante controllo da parte dell’Amministrazione, non può ritenersi illegittimo il contegno del Comune che, senza il rispetto di una procedura ad evidenza pubblica, affidi direttamente, come nel caso di specie, il servizio ad una società all’uopo costituita.

Ora se è vero che, come ha avuto modo di affermare recentemente la giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. 26): (…) l'affidamento diretto di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata, pregiudica l'obiettivo di un'effettiva e libera concorrenza tra le imprese e contrasta con il principio della parità di trattamento degli interessati. In tal modo, le imprese presenti nel capitale della società mista ottengono un vantaggio rispetto a tutti gli altri potenziali concorrenti; è, del pari vero, che nel caso di specie, in disparte la non trascurabile circostanza che la società SEA svolge la propria attività in via esclusiva per il Comune di Campobasso, i soci della SEA sono entrambi soggetti pubblici che esercitano per statuto sulla società medesima controlli analoghi e certamente pregnanti.

In effetti, non solo i soci della SEA sono - come detto - entrambi soggetti pubblici, ma nella compagine societaria non sono presenti soggetti privati.

La stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che: Sussiste la fattispecie dell’affidamento del servizio pubblico “in house”, con la conseguente esclusione dell'applicabilità dei principi comunitari, nell'ipotesi eccezionale in cui l'Ente pubblico eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri sevizi e quando tale società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti locali che la controllano (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 8 settembre 2004, n. 885).

Analogamente: è legittimo l’affidamento diretto del servizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani da parte di un Comune ad una società multicomunale a totale partecipazione pubblica della quale il medesimo comune titolare del servizio detiene una quota azionaria. Tale ipotesi non appare riconducibile nè alla figura della concessione di pubblico servizio, nè alla fattispecie di appalto pubblico di servizi, ma rientra nella ipotesi legislativa di affidamento “in house” contemplata dal legislatore nazionale. Non sono pertanto invocabili i principi comunitari in materia di concorrenza. (T.A.R. Toscana, sez. II, 4 ottobre 2002, n. 2366).

In sostanza, non sussiste contrasto con il diritto comunitario, avendo la Corte di giustizia altresì riconosciuto la legittimità di conferimenti di prestazioni cosiddette in house (sent. 18.11.1998 in causa C-107/98) e, cioè, di quelle prestazioni che, come rilevato, si commettono a soggetti formalmente distinti dall'Ente pubblico, ma sui quali quest'ultimo esercita un penetrante potere di controllo analogo a quello che eserciterebbe se la stessa attività fosse svolta direttamente.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Reputa, peraltro, il Collegio che, in relazione alle questioni giuridiche trattate, sussistano sufficienti elementi per disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese, delle competenze e degli onorari di difesa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise - Sezione Unica di Campobasso – definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Campobasso il 5.10.2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Calogero Piscitello         Presidente

Orazio Ciliberti               Primo Referendario

Antonio  M. Marra         Referendario, estensore

IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

Depositata in segreteria

il 17 novembre 2005