REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, Quinta  Sezione            

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8030 del 2004 proposto dalla AUTOLINEE NICOLINI LUIGI E FIGLI S.N.C., costituitasi in persona del l.r. p.t., signor Mario Nicolini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Onofri e Giuseppe Ramadori, elettivamente domiciliata in Roma, via Marcello Prestinari n. 13, presso il secondo difensore;

contro

il COMUNE DI DESENZANO DEL GARDA,

non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

della BRESCIA TOUR DI ZANETTI MAURIZIO & C. S.A.S., in proprio e nell’interesse dell’A.T.T. BRESCIA TOUR, composta anche della SAIA TRASPORTI S.P.A. e dell’A.P.T.V. AZIENDA PROVINCIALE TRASPORTI VERONA S.P.A., costituitasi in persona del legale rappresentante p.t., signor Mauro Zanetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Trebeschi e Maria Teresa Loiacono Romagnoli, elettivamente domiciliata in Roma, via Livia Andronico n. 24, presso lo studio del secondo difensore;

e della OPERE GENERALI S.C.P.A.,

non costituitasi in giudizio,

per la riforma

della sentenza n. 590 del 23.4.2004/25.5.2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sezione staccata di Brescia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 7214 del 24.9.2004 con cui la Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 5.4.2005 l’avv. Ramadori per la società appellante e l’avv. Loiacono Romagnoli per quella controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello interposto dalla Autolinee Nicolini Luigi e Figli S.n.c. (d’ora innanzi, “Autolinee Nicolini”) avverso la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Lombardia, sede staccata di Brescia, ebbe ad accogliere il ricorso, a suo tempo proposto dalla società odierna appellata, onde ottenere l’annullamento del provvedimento del Responsabile del Settore Opere e Lavori Pubblici del Comune di Desenzano del Garda, datato 28.11.2003, n. 329, recante l’approvazione dei verbali della gara, svolta per il conferimento del servizio di trasporto pubblico locale, urbano e scolastico, conclusasi con l’aggiudicazione definitiva in favore delle Opere Generali S.p.a..

2. Nel giudizio così promosso si è costituita la Brescia Tour di Marzio Zanetti S.a.s. (in seguito, “Brescia Tour”), contestando tutte le difese avversarie e concludendo per l’integrale conferma della sentenza appellata, previo rigetto dell’appello.

3. All’udienza del 5.4.2005 il ricorso è stato trattenuto in  decisione.

4. L’appello è infondato e non merita accoglimento.

5. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte all’esame della Sezione, occorre dedicare alcuni brevi cenni alla ricostruzione della vicenda procedimentale da cui ha tratto origine la presente controversia.

5.1. Il Comune di Desenzano del Garda, in prossimità della scadenza del rapporto di concessione del servizio di trasporto pubblico locale e scolastico intercorrente con la Brescia Tour, indisse una licitazione privata per il successivo affidamento settennale del servizio, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (secondo quanto stabilito dall’art. 24, comma 1, lett. B), del D. Lgs. 17.3.1995, n. 158).

5.2. La Commissione ammise alla gara l’a.t.i. capeggiata dalla Brescia Tour – concessionaria uscente – e le due ditte controinteressate (la Autolinee Nicolini e la Opere Generali S.p.a.).

5.3. All’esito del confronto comparativo, la Brescia Tour si classificò al terzo posto, riportando 84,92 punti complessivi, preceduta dalla vincitrice, Opere Generali con 91,30 punti, nonché dalla Autolinee Nicolini, alla quale vennero riconosciuti 87 punti.

5.4. Con l’atto impugnato in prime cure la gara fu dunque aggiudicata alla Opere Generali.

5.5. Avverso tale aggiudicazione insorse tempestivamente la Brescia Tour.

5.6. Il T.a.r. adito, dopo aver disatteso le eccezioni processuali sollevate dal Comune di Desenzano del Garda, accolse in primo luogo la doglianza con cui la Brescia Tour aveva denunciato la violazione dell’art. 23, comma 3, del D.Lgs. n. 158/1995 (nella parte in cui la norma prescrive che i Consorzi abilitati a partecipare alle gare d’appalto devono indicare i singoli consorziati per conto dei quali concorrono all’atto di presentazione dell’offerta), disponendo per l’effetto la conseguente esclusione dalla gara della società consortile Opere Generali (va segnalato incidentalmente che l’appello promosso dalla società esclusa contro questo capo della sentenza è stato respinto dalla Sezione, giusta dispositivo di decisione n. 44 del 28.1.2005).

5.7. Il primo giudice accolse altresì il motivo con cui la Brescia Tour aveva censurato l’eccesso di potere, sotto il profilo della violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara e dell’obbligo di imparzialità della stazione appaltante, per avere l’amministrazione comunale richiesto alle società Opere Generali ed Autolinee Nicolini, nel corso della procedura selettiva, chiarimenti ed integrazioni dell’offerta presentata esorbitanti rispetto al normale oggetto della regolarizzazione documentale, giacché non esclusivamente diretti a sanare carenze meramente formali della documentazione prodotta, quanto piuttosto concretatisi, nella possibilità, concessa alle sole imprese interpellate, di assumere nuovi impegni e di formulare offerte aggiuntive.

5.7.1. In dettaglio, va detto che, durante la gara, il Dirigente del Settore Opere e Lavori Pubblici richiese ad Opere Generali, con nota in data 10.11.2003, una dichiarazione di impegno all’apertura di un ufficio per la clientela in Desenzano del Garda, mentre in pari data sollecitò, tra l’altro, la Autolinee Nicolini a specificare di “quanto” si impegnasse ad abbassare, a partire dall’anno 2004, l’età media dei mezzi destinati al trasporto urbano (dal momento che, nell’offerta confezionata dall’appellante, risultava unicamente l’espressa assunzione dell’obbligo di rinnovare il parco automezzi «entro l’anno 2004», senza tuttavia alcuna ulteriore precisazione in ordine alla misura di tale riduzione).

5.7.2. Per quel che interessa il presente giudizio, occorre soggiungere che il T.a.r. ritenne che quest’ultima richiesta, lungi dal consistere in una mera regolarizzazione della documentazione già prodotta, ai sensi del generale principio sancito dall’art. 6, comma 1, lett. B), della L. 7.12.1990, n. 241, si fosse di fatto risolta nella facoltà, riconosciuta in favore della sola società Autolinee Nicolini, di modulare diversamente l’offerta tecnica già formulata dall’impresa sunnominata, in un momento successivo alla conclusione della fase di gara preordinata all’ammissione delle ditte alla competizione e, per di più, dopo l’apertura dei plichi presentati dalle concorrenti; il Tribunale opinò che un contegno amministrativo del genere descritto violasse platealmente il principio di parità di trattamento dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica.

5.7.3. Alla stregua di siffatte premesse, il primo giudice, non tenendo conto della risposta data dall’Autolinee Nicolini alla richiesta di chiarimenti così sollecitata dall’amministrazione comunale, rettificò il punteggio assegnato alla società appellante per l’offerta tecnica, sottraendo dal valore finale i punti (tre) assegnati alla Autolinee Nicolini a fronte dell’integrazione dell’offerta richiesta in corso di gara.

5.7.4. In questo modo il T.a.r., dopo aver rideterminato la graduatoria in conformità alla decisione assunta, aggiudicò l’appalto, a titolo di risarcimento in forma specifica, alla Brescia Tour, in quanto passata in testa alla graduatoria (dopo l’esclusione di Opere Generali e la riduzione del punteggio riconosciuto alla società appellante, scesa al secondo posto con 84 punti).

6. Contro la decisione del Tribunale bresciano, sopra sinteticamente riferita, è insorta in appello la Autolinee Nicolini, deducendo un unico, ancorché articolato, motivo di censura.

6.1. Sotto un primo aspetto la ricorrente critica la sentenza impugnata per non aver considerato che l’offerta da essa proposta si presentava perfettamente conforme al modello di offerta, denominato «Allegato B» accluso alla lettera d’invito, e che non prevedeva affatto l’obbligo della offerente di specificare  anche la misura dell’abbassamento del massimo dell’età media degli autoveicoli destinati allo svolgimento del servizio di trasporto.

6.2. Per altro verso la società appellante stigmatizza la rideterminazione della graduatoria operata direttamente dal T.a.r. (consistita nel sostituire il punteggio “0” al “3” assegnato dalla Commissione): in tal modo il giudice, a detta della Autolinee Nicolini, avrebbe arbitrariamente invaso un ambito – implicante valutazioni discrezionali non vincolate al rispetto di parametri e di meccanismi aritmetici – riservato unicamente alla Commissione giudicatrice (laddove chiamata ad ottemperare alla decisione di annullamento del  T.a.r.).

            Inoltre il Tribunale non avrebbe potuto considerare pari a “zero” un’offerta migliorativa recante comunque l’impegno a ridurre l’età media dei veicoli.

7. Così brevemente ricostruita la vicenda sulla quale s’è innestato il presente giudizio, può passarsi ad esaminare il merito delle censure dedotte.

7.1. In primo luogo la sentenza impugnata va condivisa nella parte in cui ha dichiarato l’illegittimità della nota con cui la Commissione giudicatrice sollecitò la sola impresa Autolinee Nicolini a specificare «(a)di integrazione di quanto dichiarato al primo punto dell’allegato “B” alla lettera d’invito», «di “quanto”» s’impegnasse «ad abbassare dal 2004 l’età media dei mezzi per il trasporto urbano».

7.2. Ed invero, la lettera d’invito, spedita dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti alla selezione pubblica, sotto la dizione «Offerta tecnica (busta B)», imponeva di presentare, in busta separata (o plico), contrassegnata con la lettera “B”, un elenco dei mezzi messi a disposizioni per lo svolgimento dei servizi di trasporto urbano e scolastico, nonché un’«offerta tecnica descrittiva degli elementi migliorativi del servizio indicati nello schema allegato “B” unito alla presente…».

7.3. Riguardo ai criteri di aggiudicazione stabiliti per la valutazione dell’«elemento tecnico», la medesima lettera assegnava fino ad un massimo di 7 punti, per l’offerta migliorativa, consistente nell’«(a)abbassamento del limite massimo dell’età della media degli automezzi prevista relativamente al solo trasporto urbano».

7.4. Ancora lo schema, in  «allegato “B”» alla lettera d’invito, recava un modulo contenente, tra l’altro, la dichiarazione d’impegno «ad abbassare il massimo dell’età media prevista relativamente al solo trasporto urbano e a mantenerlo fino alla scadenza del contratto come segue; entro il anno ……….  E mesi ………… ; (punti per offerta impresa da 0 a 7)».

7.5. Infine l’«Allegato n. 2: Standard minimi di qualità» al capitolato di gara per l’appalto del servizio di trasporto pubblico locale automobilistico del Comune di Desenzano del Garda prescriveva, tra gli standard minimi di qualità del servizio di trasporto urbano, l’«utilizzo di mezzi aventi in media 7 anni di anzianità, con un massimo per mezzo di 9 anni; …».

8. Tanto premesso, occorre innanzitutto osservare come, ad un’interpretazione obiettiva, la lex specialis, per i fini di una valida formulazione dell’offerta tecnica migliorativa per il servizio di trasporto urbano, imponesse alle imprese partecipanti alla gara di specificare non soltanto l’anno a partire dal quale le singole concorrenti avrebbero iniziato a rinnovare il proprio parco automezzi, ma anche l’entità del previsto abbassamento dell’età media degli autoveicoli.

            La necessità di precisare questo secondo elemento era d’altronde imposta dalla logica della peculiare valutazione rimessa alla commissione giudicatrice. Infatti, qualora tutte le imprese si fossero unicamente limitate ad indicare un medesimo riferimento temporale come momento iniziale del processo economico di rinnovo della flotta aziendale, non vi sarebbe stata  possibilità alcuna di comparare tra loro le varie offerte migliorative.

8.1. Inoltre, a favore della tesi appena esposta milita anche una seconda, dirimente considerazione. Si è ricordato poco sopra (v. il precedente §. 7.3.) che la lettera d’invito annoverava tra i criteri di aggiudicazione anche l’abbassamento del limite massimo dell’età media degli automezzi destinati al trasporto urbano. Orbene, il concetto di abbassamento dell’età media implica, secondo il senso comune, quello di graduabilità ed allude, quindi, dal punto di vista giuridico, all’onere di ogni impresa concorrente di indicare esplicitamente la misura del proposto ammortamento dei beni strumentali (tale è, in estrema sintesi, il nucleo dell’offerta migliorativa in discorso).

8.2. A torto poi l’Autolinee Nicolini adduce a sua scusante la pretesa equivocità dell’allegato “B”.

8.2.1. Gli allegati alla lex specialis, pur costituendone parte integrante, sono infatti parzialmente modificabili dalle partecipanti e, comunque, presentano per costoro un’efficacia vincolante limitatamente ai soli contenuti imposti direttamente dalla normativa di gara o, in generale, dall’ordinamento giuridico nazionale o sovranazionale.

8.2.2. In altre parole, se l’impresa concorrente non può astenersi dal rendere le dichiarazioni inserite nell’allegato (perché previste dal bando o dalla lettera d’invito o dalla legge), è però altrettanto vero che la stessa partecipante ha l’onere di modificare il testo, se imprecisi, dei moduli predisposti dall’amministrazione indicente (previo eventuale inoltro di apposita richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante), onde renderli conformi all’esatto contenuto precettivo promanante dalla lex specialis.

8.2.3. Non v’è dubbio che un onere del genere gravasse anche  sulle imprese partecipanti alla gara in questione, dal momento che il succitato «allegato “B”» si mostrava obiettivamente carente nella parte relativa alla precisazione dell’entità dell’abbassamento offerto.

8.2.4. La specificazione della misura di siffatta riduzione, integrando – come si è detto sopra (v. i §§. 8 ss.) – un elemento essenziale dell’offerta tecnica migliorativa, avrebbe dovuto essere autonomamente precisata dalle concorrenti, con la radicale esclusione di ogni intervento sollecitatorio, ancorché formalmente giustificato da pretese finalità di regolarizzazione documentale, effettuato in via ufficiosa dall’amministrazione aggiudicatrice in un momento successivo all’apertura dei plichi presentati dalle altre partecipanti (la nota contestata reca infatti la data del 10.11.2003, giorno in cui la Commissione provvide anche ad aprire tutte le buste “B”; cfr. il verbale n. 3) e, per di più, nei confronti di una sola impresa.

            È evidente infatti come non vi possa essere “regolarizzazione” laddove si tratti di “sanare”, contro il preminente principio della parità di trattamento tra i concorrenti, un’offerta incompleta.

9. Segue dalle premesse il rigetto, per infondatezza, del primo mezzo di gravame.

10. Non va incontro a miglior sorte la seconda censura.

10.1. Risponde infatti ai criteri di una sana amministrazione della giustizia la possibilità che il giudice, quantunque unicamente investito di giurisdizione esclusiva, provveda direttamente ad indicare l’esito finale della gara contestata, qualora detto esito si presenti come l’unico ragionevolmente pronosticabile, alla luce di tutte le circostanze rilevanti della concreta fattispecie presa in esame.

10.2. Calato il principio testé esposto al caso in esame, va detto che, seppure il T.a.r. avrebbe dovuto limitarsi, in astratto (ossia attenendosi ad un’interpretazione formalistica delle regole processuali), a caducare l’aggiudicazione disposta in favore delle Opere Generali, riservando alla Commissione, tenuta a nuovamente a riunirsi in seguito all’annullamento giurisdizionale, ogni decisione in ordine alla rinnovazione dell’atto finale della competizione, nondimeno è altrettanto indiscutibile che siffatta ipotetica rinnovazione avrebbe potuto esclusivamente sfociare nella vittoria della Brescia Tour pronosticata dal Tribunale bresciano, in quanto unica conclusione giuridicamente possibile della procedura in esame. Ed invero, la Commissione giudicatrice non avrebbe certo potuto assegnare alcun punteggio all’offerta della società appellante, asseritamente migliorativa  e tuttavia priva di un elemento indispensabile alla sua valutazione comparativa.

10.3. In questa situazione il rinvio dell’affare all’amministrazione che, in ipotesi, il T.a.r. avesse disposto all’unico scopo di sancire formalmente, in via amministrativa, un esito già patentemente intuibile dagli atti del fascicolo processuale definito con la pronuncia appellata, avrebbe soltanto contribuito ad alimentare un contenzioso inutile e, per di più fonte, di negative e gravi  ricadute sulla funzionalità del servizio affidato.

11. In definitiva, l’appello va respinto perché infondato nel merito; possono, per l’effetto, ritenersi assorbite sia l’eccezione sollevata ai sensi dell’art. 348 c.p.c. sia gli altri motivi riproposti dalla Brescia Tour.

12. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 5.4.2005, con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro                        - Presidente

Cesare Lamberti                                  - Consigliere

Goffredo Zaccardi                               - Consigliere

Marzio Branca                         - Consigliere

Gabriele Carlotti                                  - Consigliere estensore.

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti                            f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22 novembre 2005

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

F.to Antonio Natale