REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente                                                     

SENTENZA

sui ricorsi n. 12018/2003 n. 7/2004, rispettivamente proposti:

1) quanto al ricorso n. 12018/2003, dal Comune di Cervinara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Annunziata Maria, ed selettivamente domiciliato in Roma, via Portuense n. 104 presso la sig.ra Antonia De Angelis;

CONTRO

Ecologia Falzarano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Di Stasio ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Federico Rosazza, n. 52

E NEI CONFRONTI

del Consorzio intercomunale gestione rifiuti BN/2, non costituitosi

2) quanto al ricorso n. 7/2004, dal Consorzio intercomunale gestione rifiuti BN/2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Diego Perifano e domiciliato in Roma, via Chiana, n. 48, presso il sig. Silvio Bozzi;

CONTRO

il Comune di Cervinara, in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituitosi;

E NEI CONFRONTI

Ecologia Falzarano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mandara e Valerio Di Stasio e domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Federico Rosazza, n. 52;

per la riforma

della sentenza n. 1275 del 21 ottobre 2003, con il quale il Tar della Campania – Salerno, Sez. I ha accolto il ricorso di Ecologia Falzarano avverso i seguenti atti e provvedimenti: - comunicazione di interruzione di rapporto interente allo svolgimento del servizio di raccolta dei RR.SS.UU. prot. 3124 del 7 giugno 2002, a firma del Sindaco del Comune di Cervinara; - deliberazione di Giunta Comunale n. 71 del 7 maggio 2002; ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del giorno 5 aprile 2005 la relazione del consigliere Cesare Lamberti. Uditi gli avv.ti di Stato E Perifano in sostituzione di L.D. Perifano e Fiorentino in sostituzione degli avv.ti Lanocita , Paolino e Maria.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Ecologia Falzarano gestisce nel comune di Cervinara il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Il rapporto era risolutivamente condizionato al verificarsi di quanto indicato nell’art. 19 del capitolato speciale per l’appalto del servizio, che, al 2° comma, prevedeva la risoluzione anticipata se prima della scadenza fosse entrato in vigore il Consorzio di bacino di utenza ai sensi della l.r. n. 10/93. Ritenendo verificata la predetta condizione, in virtù della propria appartenenza al Consorzio di bacino il Comune di Cervinara, con nota 7 giugno 2002, n. 3124, ha comunicato alla ricorrente l’interruzione del rapporto, a decorrere dal 1° luglio 2002. Con ricorso n. 2208/2002, la determinazione del Comune è stata impugnata da Ecologia Falzarano sull’assunto che si fosse illegittimamente avverato un evento condizionale contra legem, in quanto non era più possibile la gestione diretta del servizio pubblico locale, ancorché in forma consortile ai sensi dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, di riassetto delle figure istituzionali di esplicazione dei servizi pubblici locali (recepita in parte qua, nello statuto del Consorzio). Ha dedotto i seguenti motivi: I) travisamento dei fatti ed erronea interpretazione: la condizione dei cui all’art. 19 del C.S.A. del servizio non si è avverata secondo legge, dato l’espresso richiamo nello statuto consortile dell’art. 35, l. n. 448/2001 che non prevede la gestione del servizio in affidamento diretto, ma mediante l’espletamento di una gara. II) eccesso di potere per violazione degli artt. 3, 41 e 97 cost. e dell’art. 8, co. 1 dello statuto consortile che espressamente indicano quali gestori del servizio società miste o imprese da individuare con procedure ad evidenza pubblica. III) violazione dell’art. 8, co. 1 dello statuto consortile, per essere stata omessa la gara. IV) violazione del principio dell’affidamento. La ricorrente ha formulato istanza di risarcimento dei danni. Si sono costituiti in primo grado il Comune di Cervinara ed il Consorzio. Dopo avere respinto la domanda cautelare, il Tar della Campania – Salerno, con la decisione impugnata ha accolto il ricorso. La sentenza è stata impugnata con appello n. 12018/2003, dal Comune di Cervinara e con appello n. 00007/2004, dal Consorzio intercomunale gestione rifiuti BN/2. nel presente grado si è costituita la società Ecologia Falzarano. Il Comune di Cervinara ha depositato memoria il 1° aprile 2005. Gli appelli sono stati introitati in decisione ai sensi dell’art. 26, l. n. 1034/1971 alla Camera di Consiglio del 5 aprile 2005.

DIRITTO

1. In accoglimento del ricorso della Società Ecologia Falzarano il Tar della Campania – Salerno, con la decisione in epigrafe, ha annullato la comunicazione 7 giugno 2002, prot. 3124 del Comune di Cervinara, ai sensi della clausola risolutiva espressa ex art. 19 del Capitolato Speciale di Appalto, di interruzione del rapporto di esecuzione del servizio di raccolta dei RR.SS.UU, a seguito della costituzione del Consorzio di Bacino BN/2 per la gestione dei rifiuti e dei relativi impianti di smaltimento nonché la precedente approvazione (con provvedimento 7 maggio 2002 n. 71 della Giunta comunale) del progetto esecutivo per l'implementazione del sistema integrato di raccolta rifiuti ed affidamento del servizio di raccolta differenziata integrata dei rifiuti solidi urbani, prodotti nel territorio comunale, al Consorzio Intercomunale Gestione Rifiuti BN/2. La Società "Ecologia Falzarano", odierna appellata gestisce il servizio giusta la proroga 2 asgosto 1999, n. 44 del Commissario prefettizio nelle more dell’espetamento della gara indetta con delibera di Giunta comunale 19 marzo 1999, n. 51. Durante l'espletamento del servizio, il Commissario di Governo per l'Emergenza Rifiuti in Campania, ha incaricato l'ARPA Emilia Romagna e l'ARES s.c.p.a. di Bologna del coordinamento dei servizi di raccolta  differenziata integrata da attivare nei territori dei Consorzi di Bacino, individuando quello di Cervinara quale Comune pilota per l'avvio del sistema di gestione della raccolta differenziata integrata dei rifiuti solidi urbani del Bacino BN/2. Con delibera del Consiglio di Amministrazione 22 dicembre 2000 n. 39 è stato approvato il progetto tecnico-economico per l'attivazione del servizio di raccolta differenziata integrata e il Commissario di Governo ha finanziato in parte il progetto. Dello statuto approvato dall’assemblea consortile ha preso atto il Comune di Cervinara che, con gli impugnati provvedimenti, ha approvato il progetto esecutivo affidando il servizio al Consorzio previa risoluzione del rapporto in corso con la ditta Ecologia Falzarano. L’interruzione del rapporto è stata dichiarata dal Comune con richiamo all’art. 19 del capitolato speciale d’appalto approvato con delibera consiliare 29 dicembre 1998, n. 77, ove espressamente previsto che “se prima della scadenza del contratto [fosse entrato] in vigore il Consorzio di bacino di utenza realizzato ai sensi della l.r. n. 10/93 [del quale fa parte anche questo comune] il contratto stipulato con l’impresa appaltatrice [sarebbe stato] risolto senza che da parte dell’impresa medesima [potessero] essere sollevate eccezioni o richieste di risarcimento di alcun genere”.

2. In accoglimento del ricorso prodotto dalla società, il Tar Campania - Salerno ha ritenuto l’illegittimità dell’interruzione del rapporto con affidamento diretto del servizio al Consorzio, stante l’immediata applicabilità dell’art. 35 della l. n. 448/2001 all’art. 113 t.u.e.l., attinente ad una più pregnante tutela della concorrenza nell’accesso alla gestione dei servizi pubblici locali, la cui soddisfazione implica l’irrilevanza della previa emanazione del regolamento di individuazione dei servizi di rilevanza industriale, di portata meramente ricognitiva e dichiarativa. Procedendo direttamente alla qualificazione della rilevanza industriale del servizio (Cons. Stato, V, 6 maggio 2003, n. 2380), la decisione impugnata ha affermato che il comune avrebbe dato vita ad una forma vietata di affidamento diretto e considerato tamquam non esset l’originaria clausola condizionale ex art. 19 del contratto perché divenuta di impossibile verificazione per factum principis.

3. Negli appelli, sorretti da analoghe censure, si eccepisce in via pregiudiziale l’omessa impugnazione -nonostante immediatamente lesive- della clausola risolutiva dell'appalto e dell’ordinanza commissariale n. 117/2002 di approvazione del progetto di raccolta differenziata nel Comune e la mancanza d’interesse a ricorrere di Ecologia Falzarano per temporaneità dell’affidamento del servizio. Si afferma nel merito la necessità di interpretare il criterio di individuazione del servizio anche alla luce del nuovo emendamento all’art. 113 t.u.e.l. (come modificato dall’art. 35, l. n. 448/2001) introdotto dall’art. 14 D.L. n. 269/2003, ove l’inciso “rilevanza industriale” è stato sostituito con “rilevanza economica”. Si deduce inoltre la specialità della situazione campana, caratterizzata dalla costante emergenza nello smaltimento dei rifiuti che importa la prevalenza sulla tutela propria della gara del modello consortile pubblico ai fini dell’affidamento diretto. Si sottolinea infine che l’applicazione immediata dell’art. 35, l. n. 448/2001, in assenza del regolamento, è stata negata da una successiva sentenza della Sezione (n. 1543/2004) anche se resa nei confronti di un affidamento del servizio ad una società mista.

4. Gli appelli, che vanno riuniti e decisi con un’unica sentenza per evidenti motivi di connessione, devono essere accolti perché manifestamente fondati. È nota al Collegio la recente sentenza della Sezione (n. 1074/2005), che ha confermato l’immediata applicabilità dell’art. 35, l. n. 448/2002 già stabilita dalla sentenza n. 2380/2003, al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani. Il Collegio ritiene, peraltro che, per quanto riguarda il caso di specie, la problematica dell’immediata applicazione dell’art. 35, l. n. 448/2002. non possa prescindere dal considerare l’intero assetto dell’affidamento dei servizi pubblici locali e la disciplina di settore della gestione della raccolta differenziata integrata dei rifiuti solidi urbani che, nella regione Campania, ha sempre presentato aspetti di problematicità.

5. Non è irrilevante che la portata immediatamente precettiva dell’emendamento apportato dall’art. 35, l. n. 448/2002, all’art. 113 t.u.e.l., sia stata oggetto di notevoli contrasti interpretativi e di perplessità delle quali la Sezione si è data carico nella precedente sentenza n. 1543/2004, che, aldilà del dato letterale ha ritenuto l’intermediazione della fonte secondaria necessitata, nella riforma del 2001, anche dalla mancanza di riferimenti precisi che consentano di definire la rilevanza industriale o meno del servizio pubblico. Dall’indisponibilità del regolamento, che ha cagionato l’applicazione diretta dell’art. 35, l. n. 448/2002, condivisa dalla decisione del Tar Campania e criticata nel presente appello, sono anche dipese l’introduzione del criterio della rilevanza economica (ex art. 14, l. n. 326/03, di conversione del d.l. n. 269/03) in luogo rilevanza industriale, per individuare i servizi pubblici locali di cui all’art. 113 t.u.e.l. e l’esclusione delle società a capitale misto con socio scelto con procedure ad evidenza pubblica e di quelle a capitale interamente pubblico con “controllo analogo” dell’ente titolare del capitale sociale dalla cessazione automatica delle concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica, prevista dall’art. 15-bis t.u.e.l. nella modifica introdotta con la l. n. 350/03 (finanziaria del 2004 di completamento della riforma dei servizi pubblici locali). Significativa in tale senso è anche la rilevanza delle discipline di settore nel determinare i criteri di erogazione dei servizi attribuita dal “nuovo” comma 5 dell’art. 113 t.u.e.l. e delle normative di settore che ai sensi del co. 5-bis, possono introdurre regole che assicurino la concorrenzialità della gestione dei servizi prevedendo “criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio”. Ancorché successivi all’emanazione dei provvedimenti oggetto della cognizione dell’adito Collegio, il suesposto quadro normativo ed i tentativi di larga parte della giurisprudenza amministrativa anche di primo grado di sottrarsi all’applicazione immediata dell’art. 35, l. n. 448/2002 non consentono di perpetuare nell’applicazione immediata dell’art. 35, l. n. 448/2002, sebbene non ultimato con l’ulteriore intervento normativo del governo per l'individuazione dei servizi pubblici a rilevanza industriale. L’interpretazione letterale della norma si impone a quella sistematica sicuramente più garantista del principio della concorrenzialità, ma foriera di incertezze applicative sicuramente da evitare in un settore di particolare delicatezza come quello dell’asportazione dei rifiuti urbani secondo un ciclo integrato.

6. Sotto questo profilo va anche valutata l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata circa l’applicabilità dell’ordinamento di settore di cui al D.Lgs. n. 22/97 che rinvia espressamente, per la gestione dei rifiuti urbani da parte dei Comuni, alla disciplina degli enti locali e non prevede moduli di espletamento del servizio difformi da quelli contemplati nel testo unico. In disparte dalle considerazioni sinora svolte, difformi dal criterio d’immediata applicazione dell’art. dell’art. 35, l. n. 448/2002, lo svolgimento "in regime di privativa" della gestione dei rifiuti urbani attribuito ai Comuni dall'art. 21, co. 1, del decreto legislativo n. 22 del 1997, non appare abrogato dall'art. 23, l. n. 179/2002 ove stabilisce che “la privativa di cui al comma 1 non si applica alle attività di recupero dei rifiuti urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003”. Il recupero rappresenta, infatti, una sola fase della più complessa attività di gestione che si estende all’intero ciclo di smaltimento, come si evince dalla definizione dell’art. 6 del decreto legislativo, che attribuisce al recupero valenza autonoma nel ciclo di eliminazione dei rifiuti dall’ambiente.

7. Gli appelli devono pertanto essere accolti sulla scorta delle suesposte considerazioni, con assorbimento degli ulteriori aspetti di violazione del principio di specialità con riferimento all’art. 6, l.r. Campania n. 6/93, che prevede la costituzione, da parte dei Comuni, di “organismi consorziali per la costituzione e gestione associata degli impianti di smaltimento” e di violazione della legge costituzionale n. 3/2001 che avrebbe attribuito la materia dei servizi pubblici locali alla competenza esclusiva delle Regioni. Il fondamento delle censure delle appellanti esime il collegio dall’esaminare le eccezioni d’inammissibilità del ricorso in primo grado di Ecologia Falzarano. Segue il rigetto del ricorso originario proposto da quest’ultima. Ricorrono i giusti motivi per compensare spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato – Quinta Sezione, accoglie gli appelli riuniti e, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso originario. Compensati spese, competenze ed onorari di giudizio.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 5 aprile 2005, con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro                                                Presidente

Cesare Lamberti                                                         Consigliere est.

Goffreso Zaccardi                                                       Consigliere

Marzio Branca                                                Consigliere

Gabriele Carlotti                                                         Consigliere

L'ESTENSORE                                                          IL PRESIDENTE

f.to Cesare Lamberti                                                    f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

f.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29 NOVEMBRE 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale