REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)        

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 799/2004 del 28/1/2004, proposto dalla IDROGASMETANO S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Discepolo, con domicilio eletto in Roma, Via Simone Di Saint Bon 61 presso il suo studio;

contro

il Comune di Potenza Picena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Felici Ranieri, con domicilio eletto in Roma, Viale Angelico, 38 presso l’avv. Sergio Del Vecchio;

e nei confronti della

SADORI GAS S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR Marche - Ancona n. 1012 del 19 settembre 2003, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Potenza Picena;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 377 del 7 giugno 2005;

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati M.Discepolo e S. Del Vecchio, in sostituzione dell’avv. Ranieri Felici;

FATTO E DIRITTO

1) La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante, Idrogasmetano s.r.l., ritenendo inammissibili le censure svolte nell’atto introduttivo del giudizio essenzialmente perché rientrerebbe nelle scelte di merito riservate alle Pubbliche Amministrazioni, ed insindacabili in sede di giudizio di legittimità, la definizione di ulteriori condizioni tecniche e di idoneità finanziaria necessarie per l’accesso alle gare pubbliche ad integrazione dei requisiti minimi previsti dall’ordinamento positivo ed, inoltre, perché la mancata previsione della clausola di esclusione fissata dall’articolo 14, quinto comma, del D.Lvo n. 164 del 23 maggio 2000 non avrebbe  prodotto nella procedura concorsuale di cui trattasi alcun effetto.

Il giudice di primo grado, a sostegno della sua decisione, ha anche osservato che comunque nel caso di specie, avendo l’affidamento ad oggetto non solo la gestione del servizio di distribuzione e vendita del gas metano e la manutenzione della rete e degli impianti ma anche l’esecuzione di opere di adeguamento ed ammodernamento e sviluppo della rete stessa, gli ulteriori requisiti richiesti non erano né illogici né eccessivi.

2) Nell’appello si sostiene la eccessività dei requisiti richiesti rispetto all’oggetto dell’affidamento e, quindi, la loro irrazionalità ed incongruità, che avrebbe avuto l’effetto di restringere l’accesso alla gara senza alcuna ragione  ed, inoltre, che in linea con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, ferma la facoltà di prevedere anche requisiti soggettivi ulteriori rispetto a quelli definiti a livello normativo in via generale, l’esercizio di tale facoltà deve, tuttavia, essere funzionale alla migliore esecuzione dell’appalto e deve essere ispirato a principi di ragionevolezza,pertinenza e congruità rispetto al servizio ed ai lavori da eseguire condizioni tutte mancanti nel caso di specie.

3) Ritiene il Collegio utile, per una migliore comprensione della questione posta in diritto,puntualizzare alcune circostanze di fatto.

La gara in esame aveva ad oggetto il “servizio gas metano” (punto 5 lettera a) del bando di gara cfr. l’allegato n. 1 della produzione in atti nel giudizio di primo grado del 9 dicembre 2002).

L’oggetto del contratto è stato definito in concreto con il disciplinare unito al bando di gara, di cui costituisce “parte integrante” a tenore di una specifica disposizione dello stesso disciplinare (articolo 2 quarto comma) e dallo schema di contratto di servizio cui il disciplinare rinvia “per ogni dettaglio” (articolo 2, primo comma).

Dette disposizioni così individuano l’oggetto del contratto “l’affidamento è inerente il servizio di distribuzione del gas metano a mezzo di rete urbana nel territorio comunale, con esecuzione di ogni opera di ammodernamento, ristrutturazione, potenziamento e sviluppo della rete e degli impianti esistenti (ex art. 14 e 15 del D. LGS 16472000) compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti e della rete” (articolo 2, primo comma del disciplinare).

Le singole prestazioni sono poi indicativamente elencate nella stessa norma del disciplinare nella quale si precisa tra l’altro che “l’ampliamento dell’impianto” dovrà essere attuato in base a progettazione ed esecuzione da parte del gestore con riguardo in particolare alla estensione della rete distributiva alla frazione di Montecanepino ed alla lottizzazione Spinnaker.

Per il primo intervento si prevede un tempo di realizzazione di sedici mesi dalla consegna mentre per il secondo si rinvia la progettazione al momento in cui l’area necessaria per le opere di urbanizzazione della lottizzazione sarà stata acquisita dal Comune.

Inoltre, sempre con riguardo all’ampliamento dell’impianto comunale di distribuzione del gas metano, si prevede uno studio per il potenziamento e la messa a norma degli impianti per il quale dovrà essere presentato un piano di investimenti che, se non tutti ammortizzati nel periodo di durata del contratto, saranno rimborsati dal Comune o messi a carico del successivo gestore del servizio.

Va ancora precisato che le utenze del Comune di Potenza Picena considerate negli atti di indizione della gara con riguardo al biennio 1999-2000 e, quindi, secondo la valutazione degli stessi tecnici comunali sono 4.210 con un venduto di mc. 5.660.615 (cfr. la relazione allegata alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 92 del 20 dicembre 2001).

3.1) Possono ora essere valutati i requisiti soggettivi richiesti per la partecipazione alla gara in questione che appaiono al Collegio ingiustificatamente restrittivi della concorrenza e non sorretti da alcuna esigenza correlata alla  migliore esecuzione del servizio.

Si chiede  negli atti impugnati: a) lo svolgimento di un servizio similare a quello da aggiudicare in comuni con popolazione superiore a 30.000 abitanti e con almeno 8.000 utenti; b) un quantitativo di gas venduto nell’anno precedente di 12.000.000 di mc.; c) l’effettuazione di investimenti per 3.000.000 di Euro nel triennio 1999-2001 con mezzi propri.

Le prime due condizioni non si giustificano in alcun modo se si tiene conto della realtà esistente nel Comune di Potenza Picena (circa la metà delle utenze richieste con una quota  corrispondente inferiore di consumo di metano) e che l’ampliamento previsto è per una parte rinviato nel tempo (per quel che concerne la lottizzazione Spinnaker) e per altra parte di scarsa consistenza se la previsione di spesa per la realizzazione dell’opera è nei documenti di gara di 290.000 Euro e che,comunque, il Comune appellato non ha fornito alcuna giustificazione in ordine alla dimensione dell’intervento previsto che dovrebbe portare, per rendere ammissibili i requisiti richiesti,al raddoppio delle utenze del Comune di Potenza Picena e, correlativamente, della sua popolazione.

3.2) Sono, alla stregua di queste considerazioni,attendibili le valutazioni effettuate  nella perizia di parte appellante depositata in atti il 17 giugno 2003 nel giudizio di primo grado nella quale si quantificano gli investimenti necessari nel primo anno in 500.000 Euro tenendo conto anche degli interventi manutentivi necessari sulla rete di distribuzione comunale..

Appare così del tutto fuori misura anche la richiesta della effettuazione nel triennio precedente di investimenti –per di più con risorse proprie – pari a 3.000.000 di Euro.

3.3) Il principio direttamente ricavabile dal regime giuridico dei contratti della Pubblica amministrazione nel settore qui considerato, a cui si deve far riferimento per valutare la legittimità dell’operato del Comune di Potenza Picena, è, infatti, quello della necessaria proporzionalità tra i requisiti richiesti e l’oggetto dell’affidamento.

Tale principio si evince senza dubbio dagli articoli 13 del D. Lvo n.157 del 17 marzo1995 in materia di aggiudicazione di servizi e dall’articolo 13 del DPR 24 luglio 1992 n. 258 (richiamato espressamente dall’articolo 22, primo comma, lettera b), del D.Lvo n. 158 del 17 marzo 1995 per disciplinare anche gli affidamenti nei settori esclusi) per l’affidamento di contratti di fornitura, disposizioni che richiedono espressamente che l’importo relativo ai servizi e forniture effettuati negli ultimi tre esercizi da documentare per l’ammissione alla gara debba essere riferito a servizi e forniture identici al servizio o fornitura oggetto della gara,

Significativo è poi l’articolo 20 del D. Lvo n. 406 del 19 dicembre 1991 in materia di appalti pubblici che subordina la facoltà delle Amministrazioni aggiudicatici di richiedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti a livello normativo ed indicati nello stesso articolo alla “natura ed importo dei lavori”. In questa formulazione, di diretta derivazione dalle  direttive comunitarie che disciplinano la materia, è la previsione normativa della necessaria proporzionalità tra il requisito ulteriore eventualmente richiesto e la tipologia e consistenza quantitativa dell’oggetto dell’affidamento.

Nella stessa direzione è poi,in modo esplicito e con specifico riguardo al settore della distribuzione del gas metano, la disposizione contenuta nell’articolo 14, quarto comma, prima parte, del D. Lvo n. 164 del 2000 secondo cui l’ammissione alle gare per l’affidamento dei servizi in parola deve  fondarsi “sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori”.

4) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza appellata ed annullamento degli atti impugnati in primo grado con l’unica ulteriore precisazione che non può essere assecondata la eccezione di inammissibilità dell’appello avanzata dal Comune di Potenza Picena con riguardo alla mancata notificazione all’aggiudicatario.

Infatti l’impugnazione della esclusione dalla procedura concorsuale  della Società appellante non richiedeva al momento della instaurazione del giudizio in primo grado la notificazione ad alcun partecipante alla gara risolvendosi la controversia in un rapporto tra il concorrente escluso e l’Amministrazione procedente.

Inoltre, secondo principi giurisprudenziali consolidati la ammissibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo quanto alla chiamata in causa dei soggetti necessariamente parti del giudizio deve essere valutata al momento della sua proposizione rimanendo ininfluenti le variazioni successivamente intervenute.

Del resto la previsione di strumenti risarcitori per equivalente potrebbe condurre ad una situazione di fatto di perdurante operatività del contratto,pur aggiudicato in modo illegittimo, mentre per l’ipotesi che si giunga in sede di esecuzione della presente decisione alla caducazione del contratto  in essere il terzo aggiudicatario ha altri strumenti processuali di tutela che l’ordinamento processuale riconosce ai soggetti che fanno valere un diritto autonomo ed incompatibile con quello accertato in un giudizio di cui non sono stati parti (opposizione di terzo a tenore dell’articolo 404 del codice di procedura civile).

4.1) Le spese di giudizio sono compensate tra le parti sussistendo giuste ragioni per provvedere in tal senso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata annulla gli atti impugnati in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 7 giugno 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Raffaele Iannotta          Presidente

Paolo Buonvino           Consigliere

Cesare Lamberti          Consigliere

Goffredo Zaccardi       Consigliere Est.

Michele Corradino       Consigliere

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

F.to Goffredo Zaccardi            F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

F.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13 dicembre 2005

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p. IL  DIRIGENTE

F.to Livia Patroni Griffi