REPUBBLICA ITALIANA                           

               IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                             

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione         

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 1418 del 2005 proposto dalla ASTRAZENECA S.P.A., costituitasi in persona del procuratore speciale e l.r. p.t., avv. Fausto Massimino, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliate in Roma, via Confalonieri n. 5, presso lo studio del difensore;

contro

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DI RAVENNA, in proprio e nella qualità di capofila dell’Unione d’Acquisto con le AZIENDE UNITÀ SANITARIE LOCALI DI CESENA, FORLÌ e RIMINI, costituitasi in persona del Direttore generale, dott. Tiziano Carradori, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mastragostino ed Adriano Giuffrè, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Collina n. 36;

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DI CESENA,

non costituitasi in giudizio;

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DI FORLÌ,

non costituitasi in giudizio;

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DI RIMINI,

non costituitasi in giudizio;

e nei confronti

della MALESCI ISTITUTO FARMACOBIOLOGICO-MALESCI S.P.A., della BIOFUTURA PHARMA S.P.A., della PHT PHARMA S.R.L. e della BRACCO S.P.A.,

non costituitesi in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 4441 del 2-16.12.2004/23.12.2004 pronunciata  dal Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 1451 del 22.3.2005, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 27.5.2005 l’avv. L. Manzi per l’appellante e l’avv. A. Giuffrè per l’amministrazione sanitaria appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dall’Astrazeneca S.p.A. (d’ora innanzi, per brevità, solamente “Astrazeneca”) avverso la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. dell’Emilia Romagna, sedente in Bologna, in parte dichiarò inammissibile e nel resto respinse il ricorso introduttivo del giudizio proposto dall’odierna appellante, onde ottenere:

I) l’annullamento dei seguenti atti:

a) della determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Azienda unità sanitaria locale di Ravenna (d’ora in poi, denominata soltanto “Asl” o “Asl di Ravenna”), n. 786 del 15.12.2003, recante l’esclusione della società ricorrente dalla licitazione privata, disposta in Unione d'Acquisto fra le Aziende dell'Area Vasta Romagnola, per la fornitura di specialità medicinali, di farmaci generici e di preparati magistrali;

b) della nota prot. n. 1029/pf/3707/FA del 17.12.2003, di comunicazione della predetta esclusione;

c) del provvedimento di aggiudicazione della gara alle controinteressate per i lotti 79, 80, 107, 122, 275, 307, 364, 397, 427, 528, 681, 692, 695, 697 e 724;

d) degli eventuali contratti di appalto, ove già sottoscritti;

e) dei verbali di gara e delle operazioni della commissione tecnica e della commissione di aggiudicazione, con specifico - ma non esclusivo - riferimento a quello, prot. gen. n. 3528/FA, del 3/12/2003 e relativi allegati  ed a quello del 15.10.2003;

f) di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso ed in particolare, occorrendo, del capitolato speciale d'appalto;

II) nonché per l'accertamento e la dichiarazione del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto subito, da liquidarsi ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. del D.Lgs. n. 80/1998;

III) infine, per la condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno accertato in forma specifica, mediante riammissione alla gara e successiva aggiudicazione dei lotti spettanti alla ricorrente od, in subordine, per equivalente mediante pagamento di una somma corrispondente al danno subito, da liquidarsi in corso di causa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria;

il tutto previa dichiarazione di nullità, ovvero previa disapplicazione per violazione della normativa comunitaria, della clausola di cui all'art. 16 del capitolato speciale di appalto.

1.1. Con distinti motivi aggiunti, l’Astrazeneca chiese altresì l’annullamento anche dei seguenti ulteriori atti:

- della determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Asl di Ravenna, n. 60 del 19/2/2004, recante l’aggiudicazione della gara alle ditte e per gli importi ivi dettagliatamente elencati;

- dell’ordinanza n. 32 dell'1.3.2004 del Direttore dell'Unità operativa acquisti e logistica della predetta Asl, di recepimento degli esiti della gara espletata e di conseguente aggiudicazione della stessa alle ditte e per gli importi ivi indicati (per la quota di competenza dell'Asl di Cesena);

- della determinazione n. 49 dell'1.3.2004 del Dirigente responsabile del Servizio per le attività economali e di approvvigionamento dell'Asl di Forlì, di recepimento degli esiti della gara espletata dall'Asl di Ravenna e conseguente aggiudicazione della gara alle ditte e per gli importi ivi indicati;

- della determinazione n. 209 del 5.3.2004 del Responsabile dell'Unità operativa acquisizione beni e servizi dell'Azienda Usl di Rimini, di recepimento degli esiti della gara espletata dall'Asl di Ravenna (per la quota di competenza dell'Asl di Rimini);

- della determinazione n. 78 del 9.3.2004 del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Asl di Ravenna, recante l’aggiudicazione della gara, relativamente alla quota parte dell'Azienda medesima, alle ditte e per gli importi ivi indicati.

2. Nel giudizio così promosso si è costituita l’Asl di Ravenna, concludendo, previa contestazione delle deduzioni avversarie, per l’integrale conferma della sentenza appellata.

3. All’udienza pubblica del 27.5.2005 la Sezione ha trattenuto in ricorso in decisione.

4. Il corretto inquadramento delle questioni devolute alla cognizione del Collegio postula la preventiva e succinta esposizione della vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

4.1. All’uopo giova riferire che l’Astrazeneca partecipò alla licitazione privata (da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso) per la fornitura di specialità medicinali, di farmaci generici e di preparati magistrali, per il fabbisogno delle Aziende sanitarie dell'Area Vasta Romagnola (Ravenna, Cesena, Forlì e Rimini), indetta dall'Asl capofila di Ravenna.

4.2. Dopo essere stata ammessa con riserva alla procedura, l’Astrazeneca fu esclusa dalla gara giusta la determinazione del Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica della stazione appaltante n. 786 del 15.12.2003.

4.2.1. In dettaglio, va detto che la lettera di invito datata 26.8.2003, inviata dalla Asl a tutte le imprese interessate a partecipare alla licitazione in discorso, prescriveva che la busta con la documentazione amministrativa dovesse contenere, tra l'altro, «a) lettera d’invito e capitolato speciale firmati per accettazione dal Legale Rappresentante della ditta» (così anche l’art. 5 del capitolato speciale), precisando, poche righe dopo, che «La mancata presentazione dei documenti sopradescritti sarà motivo di esclusione dalla gara. L'Amministrazione si riserva la facoltà di concedere alle Ditte partecipanti e comunque presenti alla seduta pubblica la possibilità di sanatoria, ai sensi dell’art. 6 della L. n. 241/90, entro il termine della seduta stessa» (v. anche il succitato art. 5 del c.s.).

4.2.2. Occorre precisare che l’Astrazeneca, pur avendo presentato, insieme con l’offerta, la lettera di invito ed il capitolato speciale firmati per accettazione dal legale rappresentante, aveva altresì fatto pervenire, in allegato a tale documentazione, una lettera di dissenso rispetto a quanto stabilito dall’art. 16 del capitolato, rubricato «Pagamento».

4.2.3. Con tale comunicazione la predetta società:

- contestò la validità della clausola in questione perché asseritamente contrastante con le prescrizioni dell’art. 7 del D.Lgs. 9.10.2002, n. 231;

- puntualizzò che la sua offerta non era da «intendersi condizionata dall'accettazione a priori di clausole nulle»;

- contestualmente si dichiarò tuttavia disponibile a contrattare le condizioni di pagamento, formulando proposte al riguardo.

4.3. Con l'impugnata determinazione n. 786 del 15.12.2003 il Direttore dell'Area dipartimentale acquisti e logistica dell'Asl di Ravenna dispose l'esclusione di detta società dalla procedura sostenendo che:

- il dissenso manifestato in ordine ad una parte del capitolato doveva stimarsi equivalente alla mancata accettazione della normativa di gara, accettazione richiesta invece a pena di esclusione;

- diversamente opinando l'ammissione di offerte, presentate da concorrenti che non avessero interamente accettato il capitolato, avrebbe arrecato un vulnus al principio della parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla selezione;

- l'offerta di Astrazeneca, in quanto condizionata, fosse inammissibile ai sensi dell'art. 11 del capitolato.

4.4. Avverso siffatta espulsione e contro i successivi atti della procedura, la società si tutelò avanti al T.a.r. dell’Emilia Romagna.

4.5. Il Tribunale bolognese, richiesto dell’adozione di una misura cautelare, respinse la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati avanzata dall’Astrazeneca, ma la Sezione, adita in seconde cure, accolse l’appello cautelare mercé l’ordinanza n. 2732 dell’11.6.2004, citata nelle premesse.

4.6. In esecuzione di tale ordinanza, il Direttore dell’Area dipartimentale acquisti e logistica dell’Asl, con la determinazione n. 445 del 27.7.2004, provvide a riammettere in gara l’Astrazeneca «limitatamente ai lotti non assegnati», aggiudicando alla società «tutti i lotti esclusivi con i prezzi offerti … in sede di licitazione privata». 

4.7. Il T.a.r., investito nuovamente della controversia in sede di merito, respinse il ricorso promosso dall’odierna appellante, sul presupposto della ravvisata legittimità dell’operato amministrativo.

4.7.1. In particolare, il primo giudice ritenne che la lettera di dissenso - inviata dall’Astrazeneca unitamente alla documentazione amministrativa prevista per la partecipazione alla procedura – avesse il significato ed il valore giuridico di un’«inequivoca manifestazione della volontà della ricorrente di non vincolarsi all'osservanza delle clausole … contenute nell’art. 16 del capitolato», tale da smentire in parte qua l’apparente accettazione integrale del capitolato.

4.7.2. Ravvisata tale difformità la produzione documentale della ricorrente e quella prescritta dalla lex specialis di gara, il T.a.r. giudicò, quindi, legittima l’estromissione dell’Astrazeneca, in applicazione di quanto espressamente previsto dalla lettera di invito.

4.7.3. Il Tribunale bolognese ritenne altresì inammissibili, per difetto d’interesse, tutte le contestazioni rivolte dall’esclusa contro l’art. 16 del c.s., avendo considerato che nemmeno l’ipotizzata nullità, in questa parte, della normativa di gara potesse infirmare la piena validità del provvedimento di esclusione, risultando quest’ultimo autonomamente fondato sulla riscontrata inosservanza dell’onere, gravante sulle ditte offerenti, di accettare incondizionatamente la lettera di invito ed il capitolato.

5. L’appello interposto dall’Astrazeneca è fondato e merita accoglimento nei termini di seguito precisati.

5.1. La principale questione sottoposta all’attenzione del Collegio concerne l’esatta interpretazione della nota di dissenso fatta pervenire dalla società ricorrente alla stazione appaltante insieme con la documentazione amministrativa: in altri termini, s’impone una scelta tra la tesi sposata dal primo giudice (che ha ravvisato l’idoneità della nota in parola a modificare il contenuto ed il significato dell’offerta presentata dall’appellante, trasformandola di fatto in una offerta parziale e condizionata e, dunque, come tale inammissibile) e quella contraria, patrocinata dalla ricorrente, secondo cui la suddetta lettera costituiva espressione della facoltà, legittimamente esercitabile da ogni impresa partecipante ad una gara di evidenza pubblica, di contestare la validità di clausole predisposte unilateralmente dall’amministrazione.

6. Il Collegio non ritiene di poter condividere l’opzione esegetica seguita dal T.a.r..

6.1. Il convincimento in ordine alla correttezza delle difese spiegate dall’Astrazeneca riposa sulla considerazione del convergente operare, nello specifico, di consolidati principi in tema di provvedimenti di esclusione dalle gare ed in materia di interpretazione degli atti giuridici.

6.2. Riguardo al primo aspetto, vale osservare come sia assolutamente incontestato che l’Astrazeneca abbia formalmente rispettato la clausola della normativa di gara che obbligava i rappresentanti legali di tutte le ditte concorrenti a sottoscrivere per accettazione la lettera d’invito ed il capitolato speciale.

6.3. I superiori rilievi sarebbero da soli sufficienti a condurre all’accoglimento dell’appello, giacché la Asl non avrebbe potuto – alla stregua del fondamentale canone della tassatività delle cause di esclusione – disporre nei confronti della società ricorrente una misura espulsiva prevista unicamente per il caso di “mancata presentazione” di detti documenti.

6.4. Sennonché, una volta scartata l’ipotesi della diretta violazione della lex specialis da parte dell’Astrazeneca, occorre scrutinare la fondatezza della tesi, sostenuta dall’Asl, della sostanziale equivalenza tra le ipotesi della “mancata accettazione del capitolato” (pur formalmente sottoscritto) e della “contestazione” dello stesso, nei termini della nota di dissenso sopra menzionata.

6.5. A tal proposito occorre innanzitutto rilevare che l’Asl  di Ravenna ha correlato l’esclusione dell’offerta dall’appellante ad un duplice ordine di considerazioni: per un verso, infatti, la determinazione gravata in prime cure evoca l’idea della piena equivalenza quoad effectum tra il dissenso manifestato dall’appellante (considerato alla stregua di una protestatio contra factum) e la mancata accettazione del capitolato; per altro verso, invece, la medesima determinazione accenna al differente profilo dell’inammissibilità dell’offerta in quanto sostanzialmente “condizionata”, in violazione di quanto stabilito dall’art. 11 del capitolato.

6.6. La precisazione è rilevante, giacché il T.a.r., nel motivare la reiezione del ricorso promosso dall’Astrazeneca, ebbe ad ascrivere alla missiva in discorso il senso ed il valore di una “mancata accettazione”; nondimeno la tesi della violazione dell’art. 11 del capitolato (ossia, della formulazione di un’offerta condizionata) è stata riproposta in appello dall’Asl di Ravenna e, quindi, il Collegio non può astenersi dall’esaminarla, ancorché non valutata dal primo giudice.  

6.7. A giudizio della Sezione nessuna delle riferite ricostruzioni teoriche merita adesione, poiché entrambe muovono da un’erronea interpretazione della natura e degli effetti della nota di contestazione più volte citata.

6.8. Nella sua prima parte, infatti, il dissenso dell’Astrazeneca, così duramente stigmatizzato dall’Asl di Ravenna, reca a ben vedere un contenuto meramente dichiarativo, del tutto innocuo sul piano giuridico.

            Ed invero l’appellante, dopo aver esposto le ragioni della ritenuta nullità dell’art. 16 del capitolato, ha chiarito come l’accettazione della normativa di gara – manifestata con la sottoscrizione della lettera d’invito e del capitolato e con la presentazione dell’offerta - non implicasse affatto anche la tacita accettazione di clausole contrattuali contra legem contenute nel c.s.; così facendo la società ricorrente, oltre ad aver implicitamente sollecitato l’amministrazione indicente a riconsiderare in via di autotutela la legittimità della disposizione censurata, ha semplicemente portato a conoscenza dell’Asl il suo intendimento di contestare in futuro (ossia, nella fase esecutiva del rapporto ipoteticamente aggiudicatole) la reale efficacia vincolante di una previsione contrattuale in contrasto con l’art. 9 del D.Lgs. 9.10.2002, n. 131 (Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali).

            In altri termini, con la nota in questione, l’Astrazeneca si è soltanto premurata di chiarire, ancor prima dell’apertura delle offerte, il senso e la portata giuridica della sottoscrizione della lettera d’invito e del capitolato, escludendo, in particolare, che a tale adempimento fosse da ascriversi il significato giuridico, obiettivamente esorbitante rispetto alle finalità tipiche della lex specialis di una gara, di un onere di rinuncia preventiva ad un’eventuale azione di nullità parziale del contratto successivamente stipulato dall’aggiudicataria.

6.9. Orbene, in questa precisazione il Collegio non intravede alcuna violazione della normativa di gara e tantomeno la formulazione di un’offerta condizionata, non potendosi revocare in dubbio, da un lato, che in linea generale gli effetti promananti da un qualunque contratto siano unicamente quelli consentiti dall’ordinamento (e, tra questi, certamente non vi rientrano quelli vietati da una norma imperativa; si vedano gli artt. 1374 e 1418 c.c. e, per il particolare settore delle forniture, anche l’art. 7 del D.Lgs. n. 231/2002) e che, dall’altro lato, sia il diritto interno sia quello sovranazionale assicurino a qualunque interessato la piena giustiziabilità di tutti gli atti delle procedure amministrative per l’aggiudicazione di appalti pubblici, quale diretto precipitato dell’inviolabilità della difesa.

6.10. Ai fini del giudizio in ordine alla legittimità dell’esclusione disposta dalla Asl di Ravenna non è dunque necessario scrutinare l’effettiva fondatezza delle critiche rivolte dall’Astrazeneca all’art. 16 del capitolato, né occorre sindacare – a prescindere dal pregiudiziale profilo dell’insussistenza in materia della giurisdizione amministrativa – la validità della predetta clausola, laddove successivamente recepita nel contratto di fornitura: le relative censure possono infatti considerarsi assorbite dal rilievo che l’ammistrazione sanitaria appellata, adottando la misura esplusiva, non soltanto ha impedito la valutazione di un’offerta formalmente rispettosa della disciplina di gara, ma vieppiù ha di fatto “sanzionato” la società ricorrente per aver semplicemente chiarito come l’assolvimento degli oneri di partecipazione alla procedura non potesse interpretarsi nel senso di una rinuncia preventiva, da parte delle imprese concorrenti, al futuro esercizio del loro diritto di difesa.  

            D’altronde è del tutto evidente come non sia possibile intravedere il perfezionamento degli accordi previsti dai summenzionati artt. 4 e 5 del D.Lgs. n. 231/2002 nella mera sottoscrizione “per accettazione” di una clausola di un capitolato “imposta” alle imprese interessate quale specifico requisito di partecipazione (si vedano sul punto, riguardo cioè all’esigenza indefettibile di una libera negoziazione delle modalità di pagamento delle forniture, ove differenti, in pejus, da quelli stabiliti a livello legislativo, le circolari n. 1 del 14.1.2003 e n. 6 del 4.2.2003, rispettivamente diramate dal Ministero dell’economia e delle finanze e dalla Ragioneria generale dello Stato, esattamente richiamate dall’appellante).

7. I superiori rilievi non sono peraltro inficiati dall’obiezione secondo cui, in realtà, l’Astrazeneca, nella seconda parte della nota di dissenso, avrebbe formulato una proposta, avente ad oggetto condizioni di pagamento differenti da quelle stabilite dall’art. 16 del capitolato (circa il termine di decorrenza e la conseguente misura degli interessi moratori).

7.1. Così facendo la società appellante, lungi dal presentare un’offerta condizionata, ha soltanto mostrato una disponibilità preventiva a concludere, se del caso e nella successiva fase esecutiva del rapporto, un diverso patto in deroga a quanto stabilito dagli artt. 4 e 5 della citata normativa contro i ritardi di pagamento nella transazioni commerciali.

7.2. In effetti il D.Lgs. n. 231/2002, pur essendosi premurato di tutelare la posizione (presuntivamente “debole”) dei fornitori della pubblica amministrazione, nondimeno ha lasciato aperti taluni spazi per una libera contrattazione delle parti in ordine ad aspetti disciplinati dalla legge soltanto in via dispositiva.

7.3. La “proposta” formulata dall’Astrazeneca va quindi coerentemente collocata in questa prospettiva né rileva che la specifica offerta “migliorativa” non fosse in concreto valutabile dall’Asl nell’ambito della specifica procedura automatica.

7.4. Invece sicuramente contrasta con lo spirito del D.Lgs. n. 231/2002 l’esclusione di un’impresa dalla partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di forniture, disposta a fronte della mera contestazione della corrispondenza di alcune clausole contrattuali del capitolato di appalto a previsioni imperative (almeno da stimarsi tali in assenza dei suddetti accordi derogatori); in effetti, una tale condotta dell’amministrazione integra, a ben vedere, proprio uno di quei “comportamenti abusivi” della parte contrattualmente più forte che il Legislatore ha inteso contrastare attraverso l’introduzione di un “diritto diseguale”, mirante a stabilire un equilibrio giuridico antitetico rispetto al reale potere di fatto dei paciscenti.  

8. La dimostrata fondatezza dell’impugnazione nella sua parte cassatoria impone la riforma della sentenza appellata e, per l’effetto, comporta l’accoglimento del ricorso promosso in prime cure anche con riferimento all’originaria domanda aquiliana.

9. Riguardo ai profili risarcitori della controversia, deve in primo luogo osservarsi che l’Astrazeneca, divenuta nel frattempo aggiudicataria di molti dei lotti inizialmente reclamati e non assegnati ad altre imprese (aggiudicazioni da ritenersi definitivamente confermate in forza della presente decisione), continua a dolersi principalmente del danno patrimoniale scaturito dalla mancata assegnazione dei lotti 275 (Revivan 200), 307 rif. 001 (Nexium 40 mg), 307 rif. 002 (Nexium 20 mg) e 427 rif. 005 (Antra 40 mg), così identificati sulla base degli atti difensivi di parte e delle precisazioni sollecitate ed ottenute dal Collegio in occasione dell’udienza di discussione del ricorso.

            L’appellante ha altresì avanzato istanza di risarcimento per il pregiudizio asseritamente subito a causa sia della mancata acquisizione del contratto quale precedente esperienza utile da spendere in gare future sia dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara.

9.1. Sul punto va detto che le ultime due voci di danno non sono ristorabili, perché non sussistenti o, comunque, non dimostrate nella loro reale consistenza: invero, i costi affrontati dalla ricorrente per la partecipazione alla gara risultano comunque ex post economicamente giustificati in ragione dell’accoglimento del ricorso emarginato (ed ancor prima dalla ricordata aggiudicazione, avvenuta medio tempore, di tutti i lotti di farmaci “in esclusiva” della società ricorrente); qualora infatti l’Astrazeneca non avesse sostenuto le spese per partecipare alla gara, nemmeno avrebbe potuto agire successivamente in via giudiziale onde richiedere il risarcimento derivante dalla mancata aggiudicazione (v., infra, i §§ 9.3. ss.).

9.2. Non appare di contro apprezzabile e, dunque, nemmeno liquidabile in via equitativa il preteso danno da mancato accrescimento dei requisiti tecnico-finanziari dell’appellante, da far valere in eventuali future procedure di gara: ed invero, anche a voler prescindere dalla circostanza (notoria) che la società ricorrente è una multinazionale farmaceutica tra le più grandi al mondo (e, pertanto, può ragionevolmente ritenersi che Astrazeneca già possieda abbondantemente tutti i requisiti di natura tecnica e finanziaria per poter partecipare a qualunque gara di forniture di medicinali indetta a livello nazionale), è comunque dirimente il rilievo del mancato assolvimento dell’onere della prova in relazione alla specifica incidenza, sui requisiti in parola, della mancata aggiudicazione in via amministrativa dei contratti relativi ai quattro lotti summenzionati.

9.3. Deve invece ritenersi dimostrato e sussistente il danno patrimoniale scaturito dall’illegittima esclusione e consistito nell’utile non percepito per tutto il periodo dell’appalto.

9.4. A tal riguardo il Collegio ritiene di dettare all’Asl soccombente i seguenti criteri per addivenire ad un accordo riparatorio ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998:

I) l’amministrazione – una volta preso atto dell’illegittima esclusione dell’Astrazeneca dalle gare relative ai lotti sopraindicati – riammetterà la ricorrente alle relative procedure e di queste ultime disporrà la rinnovazione “virtuale” entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione,  onde accertare quale posto in graduatoria avrebbe occupato l’appellante, eliminato idealmente il “fatto” dell’illegittima esclusione;

II) qualora, all’esito di siffatta ripetizione delle quattro aste, l’Astrazeneca dovesse risultare aggiudicataria di tutte o di talune di esse, allora l’Asl di Ravenna dovrà, entro i successivi 60 (sessanta) giorni:

a) nel solo caso in cui i relativi contratti, ancorché già stipulati con taluna delle controinteressate, non siano stati ancora eseguiti in relazione alla durata annuale prevista nel capitolato né rinnovati per un ulteriore periodo, disporre il subentro della società appellante nei citati accordi negoziali;

b) in ogni altro caso, offrire all’Astrazeneca un risarcimento pecuniario da determinarsi in via equitativa secondo i seguenti criteri:

- il 5% (percentuale di utile presunto che, ad avviso del Collegio, meglio si attaglia alle peculiari caratteristiche – stanti la pluralità e la disomogeneità delle forniture richieste - della gara oggetto del contendere) del valore delle offerte ribassate presentate dalla ricorrente per i lotti di medicinali summenzionati, da computarsi in rapporto ad una base di calcolo rappresentata dall’effettiva consistenza quantitativa degli approvvigionamenti dei medicinali richiesti dalle Asl, riunite in Unione di Acquisto, per la durata del primo anno di esecuzione dei relativi contratti di fornitura;

- il tutto maggiorato di interessi legali e, se superiore a tale saggio, anche dell’ulteriore  rivalutazione monetaria (potendosi agevolmente presumere, nella fattispecie, il maggior danno ex art. 1224 subito dall’impresa appellante in conseguenza del mancato utile).

9.5. A precisazione dei precedenti criteri, occorre chiarire che il Collegio può determinare il risarcimento per equivalente soltanto in relazione al reale fabbisogno di farmaci dimostrato dalle ridette Aziende sanitarie nel primo anno di esecuzione dei contratti.

            L’art. 3 del capitolato speciale prevedeva infatti una durata soltanto annuale della fornitura «a partire dalla data di aggiudicazione». D’altronde la facoltà di rinnovo dei contratti, ivi ugualmente prevista («qualora ricorrano i presupposti della convenienza economica e del pubblico interesse …, previa rinegoziazione con trattativa e sentita l’apposita Commissione tecnica»), non può esser presa in considerazione ai fini della liquidazione del risarcimento per equivalente richiesto dall’Astrazeneca, sia perché è impossibile esprimere una valutazione prognostica (per di più, postuma) su quale sarebbe potuto essere l’esito dell’ipotetico svolgimento della procedura e della trattativa previste dal sunnominato art. 3 sia, soprattutto, perché la decisione in ordine al rinnovo, o meno, di un contratto di fornitura (si prescinde ratione temporis dalle modifiche apportate all’istituto dalla recente legge comunitaria per il 2004) implica valutazioni amministrative, tipicamente discrezionali, sempre precluse al giudicante, anche in sede di declinazione dei criteri previsti dall’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998.

            Ed invero, sulle valutazioni dell’interesse pubblico alla rinnovazione dei rapporti contrattuali di un’amministrazione incidono molteplici variabili che sfuggono al controllo cognitivo del giudicante e che in larga misura dipendono (come la trattativa privata prevista dal ridetto art. 3 del c.s.) anche dal concreto atteggiarsi dei rapporti negoziali intercorsi tra le parti nella singola vicenda.

            Al cospetto di una situazione del genere, postulare apoditicamente il fatto (assolutamente indimostrabile nell’an) della sicura rinnovazione da parte dell’Asl dei contratti ipoteticamente aggiudicati all’Astrazeneca (e la considerazione vale – si noti bene - anche per il caso in cui tale rinnovazione vi sia già stata con riferimento ad  altre imprese) avrebbe il significato di un indebito accollo sulle finanze aziendali di oneri economici e finanziari non comprovati nella loro effettiva esistenza.

10. In conclusione, l’appello merita accoglimento nei sensi sopra precisati.

11. La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di I grado.

Dispone che il danno subito dall’appellante sia liquidato dall’Amministrazione soccombente a norma dei criteri stabiliti in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27.5.2005, con l’intervento dei magistrati:

Agostino Elefante                                - Presidente

Giuseppe Farina                                  - Consigliere

Claudio Marchitiello                             - Consigliere

Marzio Branca                         - Consigliere

Gabriele Carlotti                                  - Consigliere estensore

L'ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti                            f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’11 gennaio 2006

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale