REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

Ha pronunciato la seguente     

SENTENZA

sul ricorso n. 780/05 proposto da De Vizia Transfer s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Contu e Matilde Mura e sul ricorso n. 782/05 proposto dalla Coges S.c.r.l., in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonello Rossi in virtù di procura speciale a margine dell’atto introduttivo alla lite, ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via V. Bellini n.26, presso il suo studio legale,

contro

il Comune di Golfo Aranci, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio dall’Avv. Marcello Bazzoni, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via San Salvatore da Civita n.11, nello studio dell’Avv. Monica Macciotta,

e nei confronti

di C.i.n.e.s. (Consorzio industriale Nord Est Sardegna) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Rino Cudoni, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Marco Pisano, sito in Cagliari, via Puccini n. 2,

per l’annullamento

1. della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Golfo Aranci n. 21 in data 24 maggio 2005, con la quale è stato deliberato l’affidamento  al C.i.n.e.s. del servizio di igiene urbana ed annessi;

2. della proposta di deliberazione consiglio comunale in data 24.05.2005 a firma del responsabile del Servizio Urbanistica ed Ambiente e del Responsabile Servizio Finanziario;

3. della nota prot. 6842 del 16.06.05 inviata dal Comune di Golfo Aranci, Servizio Urbanistica ed ambiente;

4. delle delibere di G.M. n.80 del 27.05.2005 e n. 109 del 19. 07. 2005;

5. di ogni altro atto che degli stessi sia prodromico, connesso e/o consequenziale.

Visti i ricorsi con i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e della controinteressata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Udita alla pubblica udienza del 14 dicembre 2005 la relazione del consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con i ricorsi in epigrafe, n. 780/05, notificato il 13/7/2005 e depositato il successivo 19/7, e n. 782/05, notificato il 15/7/2005 e depositato il successivo 19/7/2005, De Vizia Transfer s.p.a. in persona del legale rappresentante e Coges S.c.r.l., in persona del rappresentante legale impugnano la deliberazione n. 21 del 24 maggio 2005 con la quale il Consiglio Comunale di Golfo di Aranci ha affidato il servizio di igiene urbana ed annessi al C.i.n.e.s. (Consorzio Industriale Nord Est Sardegna di Olbia).

I ricorsi sono affidati ai seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (in particolare con riferimento all’art.113 come sostituito dall’art. 35 della legge 28. 12. 2001 n. 448) - Violazione dell’art. 267 R.D. 1174/1931 - Difetto di istruttoria e carenza di motivazione - Sviamento: in quanto la procedura per l’affidamento dei servizi di igiene urbana ed annessi seguito dal Comune contrasta con il principio del necessario espletamento di gare con procedura concorsuale ad evidenza pubblica nell’assegnazione della gestione di reti ed erogazione di servizi pubblici locali di rilevanza economica. L’assegnazione per cui è causa non rientrerebbe nemmeno nell’ipotesi, residuale, di cui all’art. 113, comma  quattordicesimo, del D.Lgs. 18 luglio 2000 n.267, in quanto essa si riferirebbe alla gestione delle reti degli impianti e delle dotazioni patrimoniali, e non all’erogazione dei servizi, e poiché, nel caso di specie, mancherebbe  una rete fissa di infrastrutture per l’erogazione degli stessi;

2) violazione dei principi comunitari in materia di appalti pubblici – violazione e falsa applicazione degli art. 43 e 49 del Trattato UE – violazione della Direttiva 31 marzo 2004 n.18 (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi): con riferimento alla violazione dei principi divieto di discriminazione, libertà di circolazione delle merci, libertà di stabilimento e parità di trattamento (con particolare riferimento alla pronuncia della Corte di Giustizia UE, 18 novembre 1999, C 107/98, Teckal).Violazione dell’art. 24 L. n. 448/2001 in quanto la deliberazione del Consiglio Comunale comporta negativi effetti sull’efficienza gestionale e sull’economia di spesa, causando un ingiustificato aumento delle spese comunali.

3) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.157 (in particolare art. 7) e dell’art. 37 Regio decreto 23 maggio 1924 n. 827: in quanto nel caso di specie non ricorrerebbe alcuno dei casi, elencati nell’art. 7, che rendono possibile l’aggiudicazione di un dato servizio in assenza di procedura di gara; la condotta tenuta dal comune, quindi,  unitamente al mancato espletamento della procedura di evidenza pubblica, avrebbe impedito immotivatamente al stesso di fruire delle possibile condizioni economiche più favorevoli derivanti dall’esperimento della procedura concorsuale pubblica.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art.113, comma sesto, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Sviamento: con riferimento all’incapacità del C.i.n.e.s. di risultare titolare di una qualunque nuova forma di affidamento diretto, ai sensi dell’art. 113, comma 6 D. Lgs 267/2000, poiché già precedentemente beneficiata, con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 del 27 marzo 2003, dell’affidamento diretto del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. Il Comune non ha poi verificato il possesso, da parte del C.i.n.e.s., dei requisiti tecnici necessari per svolgere l’attività di servizi di igiene urbana.

Le società ricorrenti chiedono, quindi, l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati, con vittoria di spese legali e onorari della lite.

Per resistere ad entrambi i ricorsi si è costituito il Comune di Golfo Aranci in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazioni n. 107 e 108 in data 19/7/2005) che, con memorie depositate il 29/7/2005, eccepisce la mancanza di legittimazione della Coges ad agire, non essendo documentata adeguata iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese smaltitrici, e chiede il rigetto sia delle istanze cautelari che dei ricorsi, con vittoria di spese legali.

In particolare, il Comune di Golfo Aranci afferma:

1) relativamente al primo motivo del ricorso: la necessità di un’interpretazione estensiva del concetto di rete di servizi contenuto nell’art.113 del D. Lgs del 18 agosto 2000 n. 267, comprendente in sé “tutto quanto occorra per garantire il servizio pubblico, residuando solo ciò che non incide direttamente nella produzione del servizio”.

2) Relativamente al secondo motivo del ricorso: la mancata violazione dei principi di libertà di concorrenza, parità di trattamento, divieto di discriminazione e dell’art. 24 L. 448/01 in vitrù delle finalità solamente programmatiche di tale norma.

3) Relativamente al terzo motivo del ricorso: l’applicabilità al proprio caso del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.157 e del suo art.7 e la razionalità nella scelta di consentire  un contenuto aumento della spesa al fine di ottimizzare l’efficienza degli impianto.

4) Relativamente al quarto motivo del ricorso: l’inapplicabilità dell’art. 113, comma sesto, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, stante la decorrenza dei suoi effetti a “partire dal gennaio 2007”.

Con atto notificato il 31/8/2005 e depositato il successivo 7/9 la ricorrente Coges estende l’impugnazione alle delibere della Giunta Municipale di Golfo Aranci n. 80 del 27/05/2005 e n. 109 del 19/07/2005, relative all’affidamento temporaneo del servizio di igiene urbana alla C.i.n.e.s., sostenendo la loro illegittimità derivata e riproponendo le argomentazioni di cui all’atto introduttivo del giudizio.

Anche il Consorzio Industriale Nord Est Sardegna si è costituito in entrambi i giudizi chiedendo, con distinte memorie depositate il 2/8/2005, il rigetto dei ricorsi.

Con ordinanze nn. 351 e n. 352 in data 3 agosto 2005 il Tribunale ha respinto le istanze cautelari e fissato la data per la discussione, nel merito, dei ricorsi.

La ricorrente De Vizia ha depositato memoria in data 7/12/2005; la ricorrente Coges ha depositato memoria nella stessa data e note d’udienza in data 2/8/2005; il Comune di Golfo Aranci ha depositato memorie conclusionali per entrambe i ricorsi in data 7/12/2005.

Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti onde definirli con unica decisione, in quanto entrambi hanno per oggetto la deliberazione, indicata in epigrafe, con la quale il Consiglio Comunale di Golfo Aranci ha affidato al Consorzio Industriale del Nord Est Sardegna il servizio di igiene urbana ed annessi senza il previo esperimento di procedura d’evidenza pubblica; il ricorso n. 782/05 estende l’impugnazione agli atti di affidamento provvisorio del servizio allo stesso Consorzio.

Deducono le parti resistenti l’inammissibilità del ricorso n. 782/05 in quanto la proponente non ha dimostrato di essere iscritta  all’Albo Nazionale delle Imprese esercenti il servizio smaltimento rifiuti per categoria e classe adeguata.

L’eccezione non può essere condivisa in quanto la ricorrente ha un interesse differenziato ad ottenere la chance di affidamento del servizio che conseguirebbe all’indizione di una gara pubblica essendo certamente operatrice del settore; quanto all’insufficienza dell’iscrizione all’Albo in relazione al servizio da svolgere, dedotta in termini dubitativi, occorre osservare che questa non impedirebbe alla ricorrente di partecipare all’eventuale gara in associazione con altre imprese.

Entrambi i ricorsi devono, pertanto, essere esaminati nel merito.

Gli stessi sono fondati.

L’Amministrazione intimata ha ritenuto applicabile, nella fattispecie, l’art. 113, quattordicesimo comma, del D. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico degli enti locali).

Invero, tale disposizione non è richiamata nel corpo della delibera consiliare ma nella proposta ad essa allegata ed espressamente approvata, per cui costituisce parte integrante della deliberazione.

La suddetta disposizione consente agli enti locali di affidare la gestione di servizi o loro segmenti a soggetti distinti da essi (è quindi contraddittoria l’opinione del Comune il quale, negli scritti difensivi,  invoca i principi dell’affidamento cosiddetto in house), i quali siano proprietari delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniale per la gestione dei servizi stessi.

E’ pacifico fra le parti che solo in presenza di tale presupposto il Comune intimato potrebbe affidare il servizio senza esperire preventivamente un procedimento, da impostare secondo le regole della grande evidenza pubblica.

La controversia si sostanzia, quindi, nell’accertamento dell’esistenza di una rete per la gestione del servizio di igiene pubblica nel territorio del Comune  di Golfo Aranci, di proprietà del Consorzio resistente.

Il Comune afferma che tale rete esiste, e consiste nei cassonetti di raccolta, nei camion appositi e negli impianti di smaltimento con i quali il Consorzio può assicurare il servizio. Sottolinea, inoltre, che lo smaltimento dei rifiuti è già gestito dal Consorzio.

Ritiene il collegio che tali impianti non abbiano le caratteristiche che consentono l’autorizzazione alla gestione del servizio, senza confronto con altre proposte contrattuali.

Deve, infatti essere osservato che l’art. 113, quattordicesimo comma, del D. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, costituisce palesemente norma eccezionale, in quanto individua un’ipotesi nella quale l’Amministrazione è legittimata ad affidare un servizio pubblico ad un soggetto predeterminato senza esperire alcuna gara, derogando ai principi, della normativa comunitaria e nazionale, che regolano ordinariamente la materia.

Ritiene, quindi, il collegio che la circostanza in base alla quale è applicabile la norma eccezionale debba, allo stesso modo, possedere caratteri di straordinarietà.

Ad avviso del collegio, la circostanza straordinaria che consente l’applicazione della disposizione di cui si tratta è costituita dalla necessaria fornitura del servizio mediante un sistema di impianti inamovibili e di complessa realizzazione, di proprietà di un soggetto estraneo all’ente locale.

Solo in questa ipotesi la legge consente all’ente locale di sfruttare i vantaggi offerti dalla presenza di una struttura avente le suddette caratteristiche sul proprio territorio e di affidare quindi il servizio al suo proprietario, evitando l’impegno economico e gestionale della realizzazione di una nuova rete.

Solo la presumibile convenienza di tale soluzione, convenienza che peraltro deve essere accertata in concreto in relazione ai canoni qualitativi di cui al settimo comma dello stesso articolo ed alla misura delle tariffe, consente di evitare l’acquisizione di offerte diverse.

Nel caso, di specie, non possono certamente rientrare nella descrizione appena accennata le attrezzature ordinariamente utilizzate per la raccolta dei rifiuti.

Basti osservare, a tale riguardo, che si tratta di attrezzature di notevole deperibilità, destinate ad essere cambiate con frequenza. Le stesse, inoltre, sono di solito di proprietà dell’appaltatore, e non dell’ente locale per cui, a voler seguire il ragionamento delle parti resistenti, nella gran parte dei contratti stipulati dai comuni per la gestione del servizio in questione si concretizzerebbero le condizioni per il suo affidamento diretto all’appaltatore.

Neanche la proprietà degli impianti di smaltimento consente l’affidamento diretto del servizio al Consorzio.

Deve essere osservato che la gestione congiunta del servizio di raccolta e del servizio di smaltimento non è affatto necessitata, e costituisce il frutto di una scelta del Comune.

Inoltre, il Consorzio è solo un possibile gestore del servizio di smaltimento, e l’affidamento del medesimo alle sue cure costituisce solo una delle opzioni possibili.

In altri termini, il Consorzio è proprietario di impianti di smaltimento dei rifiuti, ma non è proprietario dell’unico impianto del quale il Comune resistente debba necessariamente avvalersi, a meno di volerne realizzare uno nuovo.

Afferma, in conclusione, il collegio che la fattispecie non evidenzia i presupposti perché possa essere applicato l’art. 113, quattordicesimo comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Le argomentazioni delle parti ricorrenti devono, di conseguenza, essere condivise e, in accoglimento dei ricorsi, deve essere annullata l’impugnata deliberazione consiliare n. 21 in data 24 maggio 2005, nonché le deliberazioni della Giunta Municipale di Golfo Aranci n. 80 del 27 maggio 2005 e n. 109 del 19 luglio 2005, che su quella si fondano.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

riunisce ed accoglie i ricorsi in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata deliberazione del Consiglio Comunale di Golfo Aranci n. 21 in data 24 maggio 2005 e le impugnate deliberazioni della Giunta Municipale di Golfo Aranci n. 80 del 27 maggio 2005 e n. 109 del 19 luglio 2005.

Condanna le parti resistenti, in solido, al pagamento di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi €  5.000,00 (cinquemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge, nei confronti di ciascuna delle parti ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 14 dicembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Manfredo Atzeni,         Presidente f.f., estensore;

Alessandro Maggio,     Consigliere;

Tito Aru,                      Consigliere.

Depositata in segreteria oggi:

16/01/2006

Il segretario generale f.f.