REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 00791 del 2005, proposto da: Federfarma - Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani in persona dcl Presidente “pro tcmpore”, Federfarma Savona -Associazione dei Titolari di Farmacia della Provincia di Savona, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, Unione Ligure delle Associazioni di Titolati di Farmacia, in persona del legale rappresentantc pro tempore , nonché Boonelli Giacomo c Casco Arianna, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti proff.ri Lorenzo Acquarone, Giovanni Acquarone e Massimo Luciani, elettivamente domiciliati presso lo studio dei primi due in Genova, via Corsica 21/20;

contro

Comune di Albenga, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato c difeso dall’avv., Roberto Damonte, presso il cui studio e elettivamente domiciliato in Genova, via Corsica 10/4;

nei confronti di

A.S.SOFARM. - Federazionc Aziende e Servizi Socio-farmaceutici, in persona dcl Presidcntc “pro tcmporc”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Damontc e Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il primo in Genova, via Corsica 10/4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della delibera della Giunta del Comune di Albenga in data 9 giugno 2005, n. 65, pubblicata nel registro pubblicazioni del Comune a decorrere dal l0 giugno 2005, con il n. 1458, e di tutti gli atti presupposti, connessi c consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Albenga;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.SO.FARM. – Federazione Aziende e Servizi Socio- farmaccutici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2005 il referendario dott. Pierpaolo Grauso uditi per le parti i difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato a mezzo del servizio postale l’11 luglio 2005 e depositato il 20 luglio successivo, i ricorrenti in epigrafe interponevano gravame avverso la delibera n. 65 del 9 giugno 2005, con cui la Giunta del Comune di Albenga aveva deliberato di disporre che in tutte le farmacie comunali venisse applicato lo sconto del 20%, da computarsi sul prezzo massimo stabilito dalle aziende produttrici, sui farmaci senza obbligo di prescrizione medica e sui farmaci di automedicazione, in applicazione di quanto previsto dall’art. 1 co. 4 del D.L. n. 87/05, pubblicato sulla G..U.R.I. del. 30 maggio 2005. Affidate le proprie doglianze a quattro complessi motivi in diritto, intimavano pertanto dinanzi a questo tribunale il Comune di Albenga e, in veste di controinteressata, la A.S.SO.FARM – (Federazione Aziende e Servizi Socio-Farmaceutici) quale associazione di appartenenza delle farmacie comunali di Albenga, c concludevano per l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione cautelare della sua efficacia.

Con memorie depositate il 22 luglio 2005, si costituivano separatamente il Comune di Albenga ed la menzionata A.S.SO.FARM, che resistevano alle pretese avversarie e concludevano affinché il ricorso fosse dichiarato irricevibile, improponibile, inammissibile, e comunque infondato.

All’udienza camerale del 28 luglio 2005, fissata per in trattazione della domanda cautelare, il difensore dei ricorrenti dichiarava di rinunciare all’istanza di sospensiva. La causa veniva quindi discussa nel merito e trattenuta per la decisione alla successiva udienza pubblica del 24 novembre 2005, preceduta dal rituale deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

L’art. 1, comma 4, del D.L. 27 maggio 2005 - in corso di causa convertito in legge 26 luglio 2005, n. 149 - prevede che le farmacie pubbliche e private possono vendere i farmaci senza obbligo di prescrizione medica (SOP) e i farmaci di automedicazione, operando uno sconto fino al 20% sul prezzo massimo stabilito dall’azienda titolare del farmaco; facendo dichiarata applicazione di tale norma, e vista la circolare con cui la A.S.SO.FARM. invitava i propri aderenti a praticare lo sconto nella misura massima, il provvedimento impugnato dispone quindi che “in tutte le Farmacie Comunali poste sul territorio del Comune dì Albenga, venga applicato, a tutti i clienti, il disposto di cui all’art. 1, comma 4, del decreto legge 27 maggio 2005, n. 87, pubblicato) sulla G.U.R.I. del 30 maggio 2005, applicando il massimo sconto) del 20% (ventipercento), sul prezzo massimo stabilito dall’azienda titolare, sui farmaci senza obbligo di prescrizione medica (SOP) cd i farmaci di automedicazione”.

Le doglianze dei ricorrenti sono articolate in quattro motivi di impugnazione, il cui esame deve peraltro essere preceduto da quello delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione e dalla controinteressata resistenti. In primo luogo, posto che il gravame risulta espressamente proposto a tutela non soltanto) del diritto alla salute, ma anche e soprattutto degli interessi imprenditoriali dei farmacisti aderenti alla Federfarma, deve essere affermata la legittimazione ad agire di quest’ultima, nelle sue articolazioni nazionale e provinciale, quale associazione deputata alla tutela degli interessi collettivi degli associati, oltre che la legittimazione degli stessi associati singolarmente, non     potendosi dubitare dell’incidenza dello sconto obbligatorio sull’andamento del mercato dei farmaci e, conseguentemente, dell’esistenza di un interesse differenziato dei farmacisti privati a veder caducata la delibera impugnata, in contrapposizione all’interesse della generalità degli utenti del servizio farmaceutico cd a quello dei farmacisti favorevoli all’applicazione dello sconto (e ad essa tenuti).

Il Comune di Albenga e 1’A.S.SOFARM. deducono anche la sopravvenuta carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio, all’uopo richiamando il testo del comunicato stampa diramato dalla Federfarma 29 agosto 2005, e nel quale viene confermato l’impegno preso dai farmacisti privati verso il Ministro della Salute “a dare attuazione integrale alla legge 149/05, in tutte le sue parti, auspicando altresì il rapido) varo dì un nuovo sistema di formazione dei prezzi”. Com’è noto, per aversi acquiescenza occorrono atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dai destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed irrefutabile volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività: nella specie, per escludere la sussistenza di una siffatta volontà è sufficiente osservare che, da un lato, il comunicato stampa non menziona minimamente il provvedimento applicativo emanato dalla Giunta comunale di Albenga; e, più in generale, che l’impegno (doverosamente assunto dalla Federfarma nei confronti del Ministro della Salute non è incompatibile con l’intento di perseverare nell’impugnazione, se solo si considera che la legge 149/05 - oggetto) della dichiarazione di intenti - introduce una semplice facoltà di operate lo Sconto fino al 20%, mentre l’atto impugnato pone un vero e proprio obbligo di applicazione dello sconto stesso, e nella misura massima consentita.

Evidenziata l’infondatezza delle ecezioni preliminari sollevate dalle resistenti, può essere affrontato il merito della controversia. Con il primo motivo d’impugnazione, rubricato “Eccesso di potere per sviamento”, i ricorrenti sostengono che il Comune di Albenga, assumendo la decisione di far praticare presso le proprie farmacie nella misura massima lo sconto di cui all’art. 1 comma. 4 D.L. 87 cit., si sarebbe preoccupato solo cd esclusivamente dei riflessi economici della propria determinazione, senza curarsi del bene pubblico primario e prevalente della salute; con il secondo motivo, rubricato “Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione dell’art. 2, l. 10 ottobre l990, n. 287”, i ricorrenti deducono che la delibera impugnata - nel richiamare adesivamente la circolare con cui l’ASSOFARM. invitava i propri iscritti a praticare lo sconto nella misura massima onde evitare “qualsiasi problema riguardante la concorrenza» - si porrebbe in contrasto con l’art. 2 dianzi citato), risolvendosi nell’adesione ad un’intesa sui prezzi, e sarebbe altresì affetta da contraddittorietà rispetto allo scopo dichiarato di garantire la libertà di concorrenza; con il terzo motivo, rubricato “Difetto di istruttoria”, i ricorrenti ribadiscono che il Comune intimato avrebbe totalmente pretermesso) il diritto individuale e collettivo alla salute, senza peraltro effettuare alcun accertamento istruttorio al fine di valutare gli effetti della propria determinazione   su tale piano.

I motivi, che per la loro connessione possono essere esaminati congiuntamente sono infondati. Scopo della delibera impugnata è evidentemente quello di favorire la cittadinanza del Comune mediante la riduzione del prezzo dei farmaci senza obbligo di prescrizione medica (SOP) e dei farmaci di automedicazione, facendo applicazione di quanto disposto dall’art. 1 CO. 4 del D.L. 87/05 e conformemente con la più ampia “ratio” sottesa a quest’ultimo, di pervenire al contenimento del prezzo dei farmaci non rimborsabile dal Servizio sanitario nazionale e, per l’effetto, della spesa sanitaria gravante direttamente sui cittadini: in tal: senso basti pensare all’obbligo, posto a carico dei farmacisti dal primo comma dell’art. 1 del decreto, di informare il paziente dell’eventuale presenza in commercio di medicinali aventi uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio e dosaggio unitario uguali a quelli prescritti dal medico curante, e di fornire, su richiesta del cliente, un medicinale avente prezzo più basso di quello del medicinale prescritto (relativamente ai farmaci, con obbligo di prescrizione, di cui all’art. 8 co. 10 lett. c) legge 24 dicembre 1993, n. 537); ovvero all’obbligo di affissione, all’interno delle farmacie dell’elenco dei medicinali c.d. equivalenti o, ancora, ai vincoli imposti all’aumento del prezzo dei farmaci ed alla correlativa libertà di diminuzione del prezzo medesimo, Con. specifico riferimento ai medicinali di automedicazione, l’indirizzo legislativo in materia di contenimento dei prezzi si pone peraltro in linea di ideale continuità con la politica del libero e diretto accesso da parte dei cittadini, che aveva trovato significativa espressione nell’art. 9-bis del D.L 18 settembre 2001 n.. 347, convertito con modificazioni in legge 16 novembre 2001, n. 405.

Tanto premesso, la circostanza che l’atto impugnato contenga una previsione circa il presumibile impatto dello sconto sull’andamento delle vendite delle farmacie comunali, e non consideri invece gli effetti negativi sulla salute individuale e collettiva paventati dai ricorrenti, non è sintomatica di alcun profilo di eccesso di potere, se si tiene conto che l’interesse alla tutela della salute è presidiato a monte attraverso il sistema di classificazione dei medicinali e la scelta di favorire non già l’accesso, indiscriminato dei cittadini a tutti i farmaci, ma solo a quelli senza obbligo di prescrizione medica cd a quelli di automedicazione, in relazione ai quali la valutazione di non pericolosità - anche in ipotesi di assunzione senza controllo medico - discende direttamente dalla legge ed è implicita nell’esenzione dalla prescrizione e, per quanto specificamente riguarda i farmaci di automedicazione, nella stessa definizione legislativa di medicinali “concepiti e realizzati per essere utilizzati senza intervento di un medico per la diagnosi, la prescrizione o la sorveglianza nel corso del trattamento e, se necessario, con il consiglio del farmacista” (si vedano gli artt. 2 e segg. del Dlgs. 30 dicembre 1992, n. 539, recante attuazione della direttiva 92/26/CEE, riguardante la classificazione nella fornitura dei medicinali per uso umano). Se poi si considera che dei farmaci  SOP è anche consentita la pubblicità presso il pubblico, appare chiaro come le scelte legislative vadano nella direzione del perfetto bilanciamento fra diritto al la salute e diritto alta massima informazione, trasparenza e contenimento dei prezzi, rimanendo affidato alla professionalità dei farmacisti il compito di indirizzare correttamente gli acquisti della clientela: su tali presupposti, la delibera di cui è causa  non può dunque essere tacciata di sviamento o di inadeguatezza istruttoria, ed anzi la giustificazione economica ivi contenuta appare necessaria per completarne il percorso motivazionale nei confronti dei farmacisti cui essa si rivolge imponendo l’applicazione dello sconto.

In ordine poi agli aspetti afferenti la pretesa violazione della disciplina in materia di tutela della concorrenza, osserva in primo luogo il collegio che la circolare A.S.SO.FARM., contenente il suggerimento agli aderenti di praticare lo sconto massimo consentito dalla legge, viene in considerazione solo in via indiretta, quale oggetto di richiamo da parte della delibera impugnata; e che quest’ultima, provenendo da un soggetto istituzionale non rappresentativo di imprese, non può essere assimilata ad una deliberazione anticoncorrenziale vietata. Esclusa pertanto l’ipotizzabilità di una violazione diretta dell’art. 2 legge 287/90 cit., deve altresì considerarsi che l’applicazione indiscriminata dello sconto massimo su tutti i farmaci SOP e di automedicazione, e nei confronti di tutti i clienti, pur valendo in astratto ad interferire con il sistema della formazione dei prezzi nel ristretto ambito territoriale del Comune dì Albenga, va esente da conflitti con i principi invocati dai ricorrenti, giacché innesca un meccanismo volto non a comprimere, bensì a massimizzare gli effetti della concorrenza, comportando il miglioramento delle condizioni di offerta sul mercato e, con esso, un innegabile beneficio per i consumatori (il riferimento normativo è all’art. 4 1. 287/90),

Con il quarto motivo, proposto in via subordinata, è denunciata l’illegittimità costituzionale dell’art. i co, 4 D.L. 87/05, sollecitando il tribunale a sollevare la relativa questione con riferimento agli artt. 2, 3, 32 e 41 Cost.. In particolare i ricorrenti - sul presupposto che nel settore delle farmacie la libera concorrenza deve essere contemperata con la tutela della salute, cui presiede l’esistenza di una rete capillare di farmacie - sostengono che la norma in esame, introducendo una pratica puramente concorrenziale, determinerebbe la sostanziale marginalizzazione delle farmacie meno redditizie, non in grado di praticare sconti, e potrebbe portare alla scomparsa di tali farmacie, pregiudicando la rete capillare dell’assistenza farmaceutica; per altro verso, la ridotta mobilità degli utenti nei centri rurali, proprio quelli serviti dalle farmacie scarsamente redditizie e perciò non in grado di praticare sconti, assoggetterebbe gli abitanti dei centri minori a costi superiori, dando luogo a ingiustificate differenze di trattamento sul territorio nazionale, ed anzi della stessa Regione o Provincia, oltre che a un ingiustificato aumento nell’acquisto e consumo di farmaci da parte dei cittadini avvantaggiati dallo sconto. Ancora, lo sconto potrebbe essere applicato su determinati prodotti e non su altri, potendosi realizzare una discriminazione fra i produttori in violazione del principio di assoluta indifferenza della dispensazione dei farmaci rispetto a qualunque interesse connesso. Infine, l’art. 1 co. 4 sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 117 co. 3 Cost., invadendo gli spazi riservati alla. potestà legislativa concorrente delle Regioni.

La prospettazione è manifestamente in fondata.

Come già osservato, la “razio” del D.L. 87/05 risiede in un’esigenza di contenimento della spesa sanitaria gravante direttamente sui cittadini, realizzata dall’art.1 co. 4 mediante l’introduzione della facoltà di praticare lo sconto fino al 20% sul prezzo dei farmaci SOP e di automedicazione. Tale, disposizione, lungi dal costituire una norma di dettaglio, afferisce ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che l’art. 117 co. 2 lett. m) cost. riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, al quale deve ritenersi attribuita una competenza “trasversale” idonea ad investire tutte le materie onde assicurare a chiunque sull’intero territorio nazionale il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionale (così Corte Cost., 26 giugno 2002, n. 282): nella specie, la possibilità di usufruire dello, sconto praticato dai farmacisti coinvolge - sia pure indirettamente, trattandosi di prestazioni poste a carico del paziente -proprio il contenuto del diritto a curarsi e ad essere curati, che non ammette una considerazione e un trattamento differenziati da una Regione all’altra.

A non diverse conclusioni si perviene, relativamente all’insussistenza della denunciata violazione della potestà legislativa regionale, anche a voler ricondurre la disciplina in esame alla materia della “tutela della salute”, (di cui all’art. 117 Co, 3 Cost.. In questa ottica, l’art. 1 co. 4 assurge infatti a principio fondamentale, attenendo alla tutela di un bene che per sua natura non si presta ad essere protetto diversamente alla stregua di valutazioni differenziate, rimesse alla discrezionalità dei legislatori regionali, ed i cui livelli di tutela debbono essere pertanto i medesimi su tutto il territorio nazionale (Corte cost. 19 dicembre 2003, n. 361). E non è chi non vede che un regime non omogeneo del prezzo dei farmaci, pur limitatamente ad una sola “famiglia” di medicinali, avrebbe il surrettizio effetto di condizionare la capacità di accesso dei singoli alle cure farmaceutiche, dando luogo a quel regime ingiustamente discriminatorio in ragione dell’arca di appartenenza geografica dei cittadini, paventato dagli stessi ricorrenti.

Del pari, non sussiste la lamentata violazione degli artt. 2, 3, 32 e 41 Cost essendo la facoltà di applicare lo sconto limitata ai soli medicinali per i quali la 1egge stessa, come si è visto precedentemente, formula un giudizio di non pericolosità anche se assunti in assenza di controllo medico; né può considerarsi di per sé irragionevole una Politica di riduzione del prezzo dei medicinali (fondata sullo sconto come su altri meccanismi) solo perché da essa potrebbe in astratto derivarne un incentivo ai consumi ribadito che si tratta di farmaci per definizione non pericolosi con costo a carico degli acquirenti, tale ipotizzata e non dimostrata conseguenza pratica non è in grado di inficiare il legittimo obiettivo perseguito dal legislatore, di agevolare  e non di incentivare l’accesso dei cittadini alle cure farmaceutiche (e comunque essa dovrebbe essere in prima battuta scongiurata proprio dalla presenza del “filtro garantivo del consiglio del farmacista). Le medesime considerazione valgono con riferimento alla possibile incidenza negativa del meccanismo concorrenziale sulle farmacie meno)redditizie, conseguenza ipotetica e fattuale che, secondo un’opzione legislativa del tutto ragionevole, trova il proprio contrappeso nel vantaggio assicurato alla collettività dall’auspicata riduzione del prezzo dei medicinali SOP e da banco (né in contrario rileva Corte Cost. 16 gennaio 2003, n. 27, richiamata dai ricorrenti, ma avente ad oggetto fattispecie affatto diversa, dove a fronte della salvaguardia della rete capillare delle farmacie e dell’efficienza del servizio farmaceutico, il contrapposto interesse in gioco è quello dei singoli farmacisti ad essere svincolati dalla regolamentazione degli orari e turni di apertura, e non. un interesse facente capo alla generalizzata collettività degli utenti.

Quanto poi alla possibilità che nell’ applicazione degli sconti si verifichino discriminazioni, a danno dell’uno o dell’altro prodotto, ancora una volta si tratta di. conseguenze pratiche prive di rilevanza Sotto il profilo della legittimità costituzionale della norma, rimanendo affidata agli strumenti  preventivi, repressivi e sanzionatori previsti dall’ordinamento la tutela nei confronti delle condotte commerciali scorrette eventualmente poste in essere dai farmacisti.

Per le ragioni esposte, il ricorso non può trovare accoglimento, e deve essere respinto. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge il ricorso, condannando i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese processuali, che liquida in curo 4.000,00, oltre 1.V.A. e C.P.A., per ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2005 con l’intervento dei signori:

Mario Arosio, Presidente

Paolo Peruggia, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Referendario estensore

Depositata in segreteria

il 20 gennaio 2006