REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA         

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da ENEL RETE GAS s.p.a. (incorporante la GE.AD. s.r.l.) in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Pierfrancesco Sicco e Felice Pali e con gli stessi elettivamente domiciliato in Potenza , via del Popolo n. 62

CONTRO

Il Comune di Muro Lucano in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Loredana Bruno e con la stessa elettivamente domiciliato in Potenza, via Plebiscito n. 7

per l'annullamento

-della nota prot. n. 13805 del 20/12/04, ricevuta il 23/12/04, a firma del sindaco e del responsabile dell’ufficio finanziario, con la quale viene disposta la revoca della convenzione per l’affidamento della gestione “per conto” del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del comune di Muro Lucano;

-nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché sconosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l' atto di costituzione in giudizio del comune intimato;

Vista l’ordinanza collegiale n. 82 del 9 marzo 2005 di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005 - relatore il magistrato Pennetti -;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con convenzione-contratto dell’11/4/90 il comune in epigrafe affidava al Consorzio Cooperative Produzione e Lavoro di Reggio Emilia la gestione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale nonché la manutenzione ordinaria e straordinaria della rete metanifera.

Sia in convenzione e sia nel contratto agli articoli 4 e 5 si prevedeva che il rapporto si sarebbe tacitamente rinnovato di anno in anno fino all’effettivo inizio della gestione consortile del bacino di utenza di cui il Comune di Muro Lucano fa parte e che, qualora alla data del 30/6/99 il consorzio fra i comuni non fosse costituito, ognuna delle parti avrebbe avuto la facoltà di rescindere il contratto dandone preventiva comunicazione a mezzo lettera raccomandata da inviarsi entro il 31 dicembre di ogni anno successivo al 1999.

Il 27/4/90 il contratto veniva ceduto dal consorzio cooperative alla Impregest s.r.l. e, ancora dopo, la convenzione-contratto si rinnovava tacitamente di anno in anno dopo il 30/6/99 malgrado non fosse mai intervenuta entro tale data la costituzione del bacino di utenza di cui il comune di Muro Lucano fa parte.

Entravano nel frattempo in vigore il decreto legislativo 23/5/00 n. 164 (cd. decreto Letta) e poi la legge 23/8/04 n. 239.

Inopinatamente, con nota prot. n. 13805 del 20/12/04, indirizzata alla GE.AD s.r.l., che “medio tempore” aveva incorporato la Impregest. S.r.l., il Comune di Muro Lucano disponeva la revoca della convenzione per l’affidamento della gestione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, motivando in relazione alla previsione di cui all’art. 44 della legge n. 724/94 che vieta il rinnovo tacito dei contratto delle pp.aa. per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione, nonché alla “…mancanza di parametri di raffronto economico a data recente….dell’attuale sistema di gestione”.

Si deduce quanto segue:

1.-violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 e 8 della legge n. 241/90 in relazione all’art. 97 Cost.- violazione dei principi del giusto procedimento e della trasparenza.

Si sostiene che il provvedimento impugnato, avente secondo l’amministrazione natura di revoca, rappresenta un provvedimento di secondo grado incidente direttamente sulle posizioni originate dal precedente rapporto di cui al contratto 11/4/90 n. 464 e pertanto doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. In tal modo la ricorrente avrebbe potuto chiarire che l’affidamento in questione doveva e deve ritenersi prorogato per tutta la durata del periodo transitorio previsto dalla normativa vigente in materia di distribuzione del gas naturale;

2.- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15 del d. lgs. n. 164/00 e dell’art. 1 comma 69 della legge n. 239/04- eccesso di potere per sviamento o travisamento dei fatti- errore e falsità dei presupposti.

Nella specie ricorre l’ipotesi di affidamento in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/00 (21/6/00) e senza previsione di scadenza, -essendo venuta meno, a seguito dei continui rinnovi taciti annuali, quella originariamente stabilita per la data del 30/6/92 e non essendone stata stabilita una nuova- per cui esso è soggetto all’applicazione del regime transitorio previsto dall’art. 15 del d. lgs. n. 164/00, segnatamente dal comma 5, secondo il quale gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso (la cui durata è disciplinata dal successivo comma 7 dell’art. 15 citato).

Per effetto poi delle disposizioni di cui all’art. 1 comma 69 della legge n. 239/04, il periodo transitorio termina entro il 31/12/07 fatta salva la facoltativa concedibilità da parte dell’ente di disporre una proroga di un anno per motivi di pubblico interesse ferme restando le possibili implementazioni di tale periodo in presenza delle condizioni indicate alle lettere a), b) e c) dell’art. 15 comma 7 citato.

Si aggiunge che la ricorrente, prima dell’entrata in vigore della legge n. 239/04 ha maturato il diritto a fruire di tutti e tre gli incrementi temporali previsti potendone cumulare l’applicazione, con la conseguenza che l’affidamento in questione deve continuare fino all’anno 2012.

Si è costituito il Comune di Muro Lucano che resiste e chiede il rigetto del gravame.

Con ordinanza collegiale n. 82/05 è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa comunale, di nullità del ricorso per carenza dei poteri di rappresentanza processuale del soggetto che ha sottoscritto il mandato “ad litem”. Assume infatti l’amministrazione che, nella specie, il mandato è stato sottoscritto dal consigliere delegato e direttore generale dr. Castagnola  “in virtù dei poteri conferiti dal consiglio di amministrazione della società con deliberazione in data 26/10/04…” che però nulla prevederebbe in merito alla rappresentanza processuale di questi in ordine al rapporto dedotto in giudizio.

L’eccezione è infondata dato che la ricorrente società ha depositato sia la delibera citata -che attribuisce al direttore Castagnola la rappresentanza della società nei confronti, fra gli altri, degli organi giudiziali- e sia la procura del 17/2/04 con cui il Presidente del consiglio di amministrazione nomina il medesimo direttore quale procuratore ai fini della proposizione di ricorsi amministrativi e azioni giudiziarie in tutte le sedi e i gradi di giudizio.

Ciò precisato occorre passare al merito della controversia.

Il gravame, ad avviso del Collegio, è fondato in relazione al primo motivo di gravame e va pertanto accolto.

Deve premettersi che con l’atto impugnato il comune intimato ha revocato la “gestione di fatto del servizio di distribuzione del gas metano…..  ai sensi dell’art. 2 della convenzione, scaduta il 30 giugno 1992, ed impropriamente rinnovata tacitamente di anno in anno” in dipendenza dell’art. 44 comma 2 delle legge n. 724 del 23/12/94 che vieta il rinnovo tacito dei contratti delle pp.aa. per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. Il comune fa comunque pure riferimento alla “mancanza di parametri di raffronto economico a data recente, per l’amministrazione comunale, dell’attuale sistema di gestione”.

Ciò detto, va anzitutto escluso che, nella specie, l’adozione del provvedimento di revoca fosse conseguenza doverosa dell’applicazione del citato articolo 44, norma questa a contenuto vincolato che non avrebbe lasciato spazio alcuno per una diversa determinazione finale.

Il comune trascura infatti di considerare che l’affidamento del servizio “de quo” -e quindi la sua eventuale prosecuzione- doveva essere valutato alla luce della normativa -sicuramente “speciale” rispetto a quella generale del citato art. 44, attesa la sua inerenza alla particolare materia della distribuzione del gas- del decreto legislativo 23/5/00 n. 164 e della legge 23/8/04 n. 239.

Senonchè l’amministrazione, nella memoria finale, invoca l’articolo 21 octies comma 2 della legge n. 241/90 introdotto dalla legge n. 15/05, assumendo che il contenuto dispositivo dell’atto finale, anche in caso di partecipazione procedimentale del ricorrente, non avrebbe potuto essere diverso dato che, nella specie, un termine di scadenza era previsto e dunque il rapporto doveva terminare entro quella data, in linea con la disciplina del comma 5 del citato articolo 15  del D.Lgs. n. 164/00 che dispone che gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio.

Il Collegio, che  in sede cautelare ha avallato questa tesi, ritiene ora di orientarsi in senso diverso.

Occorre ricordare che l’art. 2 della convenzione, disciplinando la “durata del contratto” prevedeva, al primo comma, anzitutto il termine del 30/6/92; al secondo comma però precisava che, al fine di garantire comunque l’erogazione del gas agli utenti, il contratto “si intende tacitamente rinnovato di anno in anno, fino all’effettivo inizio della gestione consortile del bacino di utenza………..; qualora alla data del 30/6/99 il bacino….non si fosse costituito, ognuna delle parti ha la facoltà di rescindere il rapporto, dandone preventiva comunicazione a mezzo di lettera raccomandata da inviare entro il 21 dicembre di ogni anno successivo al 1999”.

A ben vedere il rapporto, superata la scadenza del 30/6/99, veniva, per volontà contrattuale, prorogato, senza più un termine predeterminato, ancorché le parti conservassero la facoltà di rescindere la convenzione comunicandola entro il 21 dicembre di ogni anno successivo al 1999.

Il rapporto “de quo” rientrava quindi all’interno della previsione del comma 5 dell’art. 15 del decreto legislativo n. 164/00 che dispone che gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza “proseguono fino al completamento del periodo transitorio”, fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000 (comma 7).

Occorre anche aggiungere che, in base al comma 7 dell’art. 15, in relazione alle condizioni di cui alle lettere a, b e c ivi indicate, il quinquennio “può essere incrementato” d’un ulteriore periodo.

Il Collegio, alla luce di quanto sopra, ritiene quindi che, nella specie, la previa comunicazione d’avvio del procedimento dovesse essere effettuata e ciò anche in funzione della sussistenza dell’interesse pretensivo del gestore all’incremento del periodo transitorio in presenza di taluna delle condizioni legittimanti fissate dalla legge (alle lettere a), b) e c) del comma 7 dell’art. 15) da compararsi ovviamente con gli eventuali interessi pubblici di segno contrario (cfr. Cons. St., V,  19/7/05 n. 3815).

Di tal chè l’atto impugnato deve essere annullato salva l’ulteriore attività della p.a.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato salva l’ulteriore attività della p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 7 dicembre 2005, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

nella Camera di Consiglio con l' intervento dei signori:

Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente - Estensore

Giuseppe Buscicchio Componente

IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

Depositata  in  Segreteria

il 3 febbraio 2006

(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

Il Segretario Generale