REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE  STACCATA  DI REGGIO  CALABRIA

composto dai Magistrati:

- LUIGI PASSANISI  Presidente

- DANIELE BURZICHELLI Primo Referendario 

- GABRIELE NUNZIATA Primo Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.983 del 2005 R.G. proposto da ECOTHERM S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Giuseppe Barone, Valerio Menaldi e Vincenzo Bombardieri ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R. Reggio Calabria;

CONTRO

Comune di Motta San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Stefania Bagnoli ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria alla Via Lupardini n.1/C-A5;

NONCHE’

Manutenzione Trasporti e Servizi Soc. Coop. – MTS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Lo Castro ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R. Reggio Calabria; 

PER OTTENERE

previa sospensiva, l’annullamento del bando di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi del 28/4/2005; del verbale di gara del 28/6/2005 con cui è stata disposta l’esclusione del raggruppamento ECOVERDE S.n.c./ECOTHERM S.p.a. dalle successive fasi di gara; del verbale del 12/7/2005 di valutazione dell’offerta tecnica della Manutenzione Trasporti e Servizi Soc. Coop. – MTS; del verbale del 19/7/2005 con cui tale ultima ditta è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria; della determinazione del 22/7/2005 di approvazione dei precedenti verbali e aggiudicazione alla citata ditta del servizio, nonché di ogni ulteriore atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso e/o consequenziale.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto il controricorso depositato dal Comune di Motta San Giovanni;

Visto il controricorso e ricorso incidentale proposti dalla controinteressata;

Vista la memoria depositata da parte ricorrente;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.478 del 2005 di fissazione dell’udienza pubblica di merito ex art.23 bis della Legge n.1034/’71;

Vista l’ulteriore memoria del Comune;

Vista la memoria conclusiva di parte resistente;

Vista l’ulteriore memoria della controinteressata;

Vista l’ulteriore memoria del Comune;

Visti gli atti tutti della causa ;

Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza dell’8 febbraio 2006, ed ivi uditi gli Avv. Vincenzo Bombardieri e Pasquale Cristiano, per delega dell’Avv. Valerio Menaldi, per la ricorrente, nonché l’Avv. Franco Bagnoli, sia per delega dell’Avv. Andrea Lo Castro per la controinteressata M.T.S., sia per delega dell’Avv. Stefania Bagnoli per il Comune di Motta San Giovanni;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente che con bando del 28/4/2005 è stata indetta procedura di gara per raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani con particolare riguardo ai requisiti della qualità tecnica del servizio e dell’esperienza nella gestione di servizi analoghi (punto 8 del bando). In sede di apertura della busta A) la ricorrente veniva esclusa con riferimento alla lettera s) in tema di autocertificazione della documentazione attestante i requisiti di cui ai punti a) e b) del punto 8) del bando di gara in tema di capacità tecnica. Sebbene il rappresentante della ditta presente alle operazioni di apertura avesse fatto presente che tale documentazione era stata inserita nella busta B) , la Commissione disponeva l’esclusione della ricorrente dalle successive fasi di gara non provvedendo all’apertura della busta B).

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio contestando quanto argomentato in ricorso, replicando alle singole censure previo richiamo al disciplinare di gara ed ai criteri che devono informare l’attività amministrativa. La controinteressata ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso principale per mancanza di pregio delle argomentazioni ivi sviluppate, spiegando ricorso incidentale nel quale sono state illustrate le ragioni per cui l’ATI Ecoverde/Ecotherm andava comunque esclusa.  

Alla udienza pubblica dell’8 febbraio 2006 la causa è passata in decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame la ricorrente lamenta tra l’altro l’eccesso di potere per illegittimità dell’esclusione e violazione della lex specialis di gara, per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione dei principi di massima partecipazione alle gare, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, di proporzionalità, nonché la violazione dell’art.16 del Decr. Legisl. n.157/1995 e dell’art.1 della Legge n.241/1990.

2. Il Collegio ritiene che il ricorso meriti accoglimento con riguardo all’esclusione disposta per mancata allegazione della documentazione attestante i requisiti di cui ai punti a) e b) del punto 8) del bando di gara e relativa alla capacità tecnica.

2.1 Se infatti non può negarsi che l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, tuttavia il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, avendosi cura di valutare la portata delle clausole del bando, ove comminano come nella fattispecie l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi, alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare ed alla rilevanza della lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante (Cons. Stato, V, 10.11.2003, n.7134).

3. D’altra parte questo Tribunale ritiene che la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato in una gara di appalto non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (Cons. Stato, V, 21.9.2005, n.4941). La portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 1.12.2005, n.2088; 10.5.2005, n.399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n.7134; 4.4.2002, n.1857; 16.1.2002, n.226) con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (ex multis, Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n.5367; V, 4.2.2004, n.364).

4. Il Collegio rileva che nel caso di specie la precipua finalità dell’Amministrazione è rappresentata dalla necessità di acquisire documenti utili per verificare la sussistenza dei requisiti necessari per l’esecuzione dell’appalto, per cui deve ritenersi che, una volta accertato che il documento è stato prodotto senza pregiudizio del principio di segretezza delle offerte, non assume particolare rilevanza la circostanza dell’inserimento dello stesso in una busta piuttosto che nell’altra (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 6.11.2002, n.4265).

La Commissione di gara, di fronte alla osservazione del rappresentante della ricorrente secondo cui la documentazione richiesta era contenuta nella busta B), avrebbe dunque dovuto omettere l’esclusione della ricorrente e procedere all’apertura di detta busta al fine di verificare l’effettiva presenza del documento richiesto, dando così applicazione dei principi espressi dall’ordinamento e volti a ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese ed a riconoscere giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (Cons. Stato, VI, 15.1.2004, n.107; V, 25.1.2003, n.344).   

4.1 A parere del Tribunale appare prevalente l’interesse dell’Amministrazione al più specifico obiettivo di un confronto più ampio possibile tra le offerte, dando applicazione alle indicazioni secondo cui il mancato rispetto delle formalità richieste dal bando per dar luogo ad esclusione dalla gara deve essere interpretato secondo il comune canone di ragionevolezza e comunque senza incidere sulla “par condicio” . Atteso che devono ritenersi mere irregolarità quelle carenze assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte della P.A., si può convenire (T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 9.5.2001, n.3991) che le forme hanno un ruolo strumentale di espressione dei contenuti mentre il vizio di forma può invalidare l’atto solo laddove oggettivamente impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta “evitandosi formalismi che portano a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, la più ampia partecipazione di concorrenti”.

4.2 Del resto non appaiono convincenti le difese spiegate dalla difesa del Comune per giustificare l’operato dell’Amministrazione, tra l’altro con l’argomentazione che il provvedimento di esclusione avrebbe comunque adempiuto l’onere di motivazione, proprio perché il Collegio ritiene che le determinazioni adottate dalla Commissione siano illegittime per i diversi profili sopraesposti.

4.3 Quanto al ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata, a parere del Tribunale esso va rigettato atteso che la ricorrente ha un concreto interesse a vedere esaminata la propria offerta, indipendentemente dall’esito della gara, mentre è indubitabile che il bando di gara e il relativo disciplinare siano stati oggetto di impugnazione sotto i profili della violazione di legge e dell’irragionevolezza. Quanto poi alla necessità di disporsi l’esclusione dell’ATI Ecoverde/Ecotherm per la mancata presentazione di una serie di dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara, il Collegio osserva che si tratta proprio di quei documenti non esaminati perché rimasti in buste chiuse e che, una volta accertato che erano stati prodotti senza pregiudizio del principio di segretezza delle offerte, ben potevano essere valutati non assumendo particolare rilevanza la circostanza dell’inserimento in una busta piuttosto che nell’altra. 

5. Sulla base delle argomentazioni sopra svolte, previa reiezione del ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti oggetto di impugnazione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria –accoglie il ricorso principale in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti oggetto di impugnazione; rigetta il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio dell’8 febbraio 2006.

IL GIUDICE ESTENSORE

F.to  Gabriele Nunziata

IL PRESIDENTE

F.to Luigi Passanisi

Depositata il 22 febbraio 2006

Il Segretario

Antonino Sgrò