REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta      

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 521/2005 R.G. proposto dal CIPEA - Consorzio fra imprese di produzione edilizia e affini S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Medugno e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Via Panama 12,

CONTRO

Il Comune di Imola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Silvia Gotti, Giovanni Enrico Arcieri e Camilla Bovelacci e presso lo studio di quest’ultima elettivamente domiciliato in Roma, Via Quintino Sella 41,

per la riforma

della sentenza del TAR dell’Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 6 dicembre 2004, n. 4119;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;

Uditi, altresì, gli avvocati Lucenti e Miranda come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR dell’Emilia – Romagna ha respinto il ricorso (iscritto al nr. 1419/2004 R.G.) proposto dall’odierno appellante per l’annullamento del bando di gara per pubblico incanto per l’assegnazione dei lavori di bonifica da amianto del teatro comunale “Ebe Stignani” del 2 settembre 2004, del relativo disciplinare di gara, della lettera del 13 ottobre 2004, prot. n. 52.000, nonché di altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, nonché, in subordine, per la declaratoria e la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno.

La sentenza è stata appellata dal CIPEA - Consorzio fra imprese di produzione edilizia e affini S.c.a.r.l., che contrasta le argomentazioni del TAR dell’Emilia – Romagna.

Il Comune di Imola si è costituito per resistere all’appello.

Con ordinanza in data 25 febbraio 2005 n. 1026, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione avanzata dal Comune appellato in merito alla inammissibilità del ricorso proposto dal CIPEA in primo grado per mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara, attesa l’infondatezza nel merito dell’odierno gravame.

Prima di esaminare il merito della controversia è opportuno operare una breve ricognizione della normativa in materia di bonifica di siti (con particolare riguardo alla bonifica di siti e beni contenenti amianto). In ottemperanza a quanto stabilito dall’art. 30, comma 8 (come modificato dall'art. 4, d.lg. 8 novembre 1997, n. 389), d.l.vo 5 febbraio 1997, n. 22 (secondo cui <<Fino all'emanazione dei decreti di cui al comma 6 continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti. Le imprese che intendono effettuare attività di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti devono iscriversi all'albo entro sessanta giorni dall'entrata in vigore delle relative norme tecniche>>), il d.m. 28 aprile 1998 n. 406, nel (costituire e) disciplinare il funzionamento dell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti ha previsto, all’art. 8, comma 1, lett. i) e l), che per la bonifica di siti (categoria 9) e per la bonifica di siti e beni contenenti amianto (categoria 10) le imprese devono ottenere l’iscrizione nel predetto albo. Il successivo articolo 9, comma 4, d.m. citato ha suddiviso le diverse categorie in varie classi in funzione dell’importo dei lavori di bonifica cantierabili. Il decreto del Ministero dell’Ambiente 5 febbraio 2004, ha stabilito che l'iscrizione delle imprese che svolgono l'attività di bonifica dei beni contenenti amianto all'albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è subordinata alla presentazione di idonea garanzia finanziaria in misura dipendente dall'attività potenzialmente svolta, a copertura delle obbligazioni connesse alle operazioni di messa in sicurezza, bonifica, ripristino ambientale, realizzazione di eventuali misure di sicurezza, trasporto e smaltimento dei rifiuti. Lo stesso d.m. ha richiesto che la garanzia finanziaria debba essere prestata per tutta la durata dell'iscrizione all'albo e che la competente sezione regionale dell'albo provvederà a comunicare tempestivamente e contestualmente al fideiussore ed al Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio ogni provvedimento di sospensione dell'efficacia dell'iscrizione o di cancellazione dell'impresa dall'albo nonché, qualora ricorrano i presupposti e le condizioni di cui all'art. 1, ad escutere la garanzia finanziaria.

1. Passando all’esame dei motivi di appello, con la prima censura l’appellante si duole dell’operato del giudice di prime cure il quale non avrebbe correttamente valutato il bando di gara  (in punto di iscrizione ad un albo asseritamente non istituito) non evidenziando che l’onere prescritto era tecnicamente impossibile (e la relativa clausola irragionevole). Con la seconda censura, formulata in subordine, l’appellante si duole del fatto che il bando (viziato perché contenente una clausola impossibile ed irragionevole) è stato illegittimamente derogato dal disciplinare (che consentiva la partecipazione anche alle imprese che avevano - semplicemente - presentato domanda di iscrizione).

Le tesi sostenute dall’appellante sono infondate.

Risulta, in primo luogo, che con delibera prot. n. 01/CN/Albo in data 30 marzo 2004, il Comitato nazionale dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti ha fissato i criteri e requisiti per l’iscrizione all’Albo nella categoria 10 - Bonifica dei beni contenenti amianto e con stabilito prot. n. 02/CN/Albo, in pari data, il Comitato nazionale ha stabilito la modulistica per l’iscrizione all’Albo nella categoria 10 – Bonifica dei beni contenenti amianto (entrambe pubblicate in Gazzetta Ufficiale n. 88 del 15 Aprile 2004).

Risulta, altresì, che con circolare Prot. n. 2700/ALBO/PRES in data 21 aprile 2004 (avente ad oggetto: Applicazione del D.M. 5 febbraio 2004 relativo alle modalità ed importi delle garanzie finanziarie che devono essere prestate a favore dello Stato dalle imprese che effettuano la attività di bonifica dei beni contenenti amianto) il Comitato Nazionale ha stabilito che in relazione al termine dilatorio fissato dall’articolo 30, comma 8, del D.Lgs. n. 22/1997 (sopra citato), le imprese già operanti per poter proseguire senza interruzioni la loro attività dovranno (rectius: avrebbero dovuto) presentare domanda di iscrizione entro 60 giorni dal 14 aprile 2004 (e perciò entro il 14 giugno 2004). In tale evenienza le imprese potranno (rectius: avrebbero potuto) continuare ad operare fino all’emanazione del provvedimento di iscrizione o di diniego da parte della Sezione regionale o provinciale.

Orbene, l’impossibilità (o l’irragionevolezza) della clausola del bando che richiedeva l’iscrizione all’Albo risulta smentita dai chiari dati normativi sopra riportati, dei quali è stata fatta corretta applicazione nella lex specialis di cui si contesta la legittimità.

Ma la tesi dell’appellante risulta priva di base anche per un’altra ragione. Invero, nel procedimento (ad evidenza pubblica) di formazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, il bando ed il disciplinare di gara hanno la funzione di regolare la procedura. Ne discende che, pur nella rispettiva specificità di contenuto e di funzione, costituiscono entrambi atti fondamentali, in quanto fissano il complesso di elementi e condizioni in base ai quali i concorrenti possono procedere alle valutazioni finalizzate alla formulazione dell'offerta.

Orbene, nel caso di specie, come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado, il bando di gara richiamava precisamente il punto 5) del disciplinare di gara contenente le norme integrative del bando relative alle modalità di partecipazione alla gara, alle modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, ai documenti da presentare […]. Ne discende che, non solo non sussiste affatto il preteso contrasto fra bando e disciplinare di gara ma, anzi, quest’ultimo si integra (in quanto correttamente richiamato) con le previsioni del primo e fa corretta applicazione delle statuizioni normative sopra ricordate.

2. Nessun rilievo può avere, poi, la censura riguardante la tardiva comunicazione dei chiarimenti chiesti dal CIPEA alla ditta appellante. L’obbligo di collaborazione e di lealtà fra P.A. e destinatari dell’azione amministrativa non può, infatti, giungere fino al punto di sollevare il privato dell’onere di prendere conoscenza – specie se facilmente intelligibili, come nella specie – dei dati rilevanti concernenti le proprie azioni o determinazioni.

3. La riconosciuta legittimità degli atti gravati preclude, ovviamente, l’accoglimento della censura di invalidità derivata di tutti gli altri atti di gara.

4. Infine, l’istanza risarcitoria non può essere favorevolmente esaminata. Invero, secondo il condiviso orientamento giurisprudenziale, l'azione di risarcimento può essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento che in via autonoma, ma è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4).

Per le ragioni suesposte l’appello deve essere rigettato.

Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, rigetta l’appello in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l'intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta          Presidente

Giuseppe Farina           Consigliere

Corrado Allegretta       Consigliere

Claudio Marchitiello     Consigliere

Michele Corradino       Consigliere Est.

L’ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Michele Corradino f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’ 8 marzo 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale