REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza sezione, costituito da:

Claudio Rovis              Presidente f.f.

Angelo Gabbricci         Consigliere

Riccardo Savoia          Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3378/04 proposto da AIM Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Malvestio, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell'art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054;

CONTRO

il Comune di Quinto Vicentino, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

del Comune di Vicenza, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della delibera consiliare 27 settembre 2004, n.35, con cui il comune ha deciso di porre termine alla concessione ad AIM del servizio di distribuzione gas con effetto dal 30 settembre 2005 e ordinato alla concessionaria di redigere e comunicare al Comune lo stato di consistenza degli impianti entro il termine tassativo di 30 giorni, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, anche non conosciuto.

Visto il ricorso;

visti gli atti tutti della causa;

udito all’udienza del 9 giugno 2005 (relatore il Consigliere Savoia), il procuratore della parte ricorrente come da verbale d’udienza;

richiamato quanto esposto dalle parti nel ricorso e nei loro scritti difensivi;

considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe veniva impugnata la delibera con cui il comune ha esercitato il diritto di riscatto anticipato relativamente alla convenzione di affidamento in concessione alla ricorrente del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale, individuando come modalità per il riaffidamento del servizio la licitazione privata a evidenza comunitaria.

2. In particolare i presupposti motivazionali si snodano attraverso le seguenti considerazioni:

- con atto del 1980 il Comune ha sottoscritto la convenzione con la ricorrente, della durata di 30 anni a decorrere dal primo giorno del mese successivo all’esecutività della convenzione stessa, vale a dire dalla sottoscrizione, avvenuta il 30.8.1980;

- con atto del 22.8.2000 è stata sottoscritta una convenzione integrativa, pure della durata di 30 anni;

- l’art.18 di tale atto prevede la possibilità di riscatto anticipato “nei tempi e con le modalità previste da T.U. 15.10.1925, n.2578 “;

- l’art.25 del T.U. prevede che il diritto di riscatto può essere esercitato quando siano trascorsi almeno 20 anni dall’effettivo inizio… ( i Comuni) qualora non facciano uso delle facoltà di riscatto nelle epoche sopra determinate, non possono valersene se non trascorso un quinquennio e così di seguito di 5 anni in 5 anni;

- l’art.8 del DPR n.902/86 statuisce che in caso di riscatto anticipato, la data di inizio del servizio rimane quella della prima concessione , anche se sono intervenute modificazioni ai patti d’esercizio;

- ai sensi dell’art.24 il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno, sicchè il provvedimento de quo va notificato al massimo entro il 30 settembre 2004;

essendo trascorsi dunque più di 20 anni è ammissibile il riscatto anticipato.

3. La ricorrente deduce i seguenti motivi:

- eccesso di potere per travisamento. Violazione dell’art.8 del DPR n.902/86, poiché la convenzione del 2000 non sarebbe una prosecuzione di quella stipulata nel 1980, ma se ne differenzierebbe per disciplina, remunerazione, oggetto, natura del rapporto, parti, coinvolgendo quest’ultima anche il Comune di Vicenza;

- violazione dell’art.8 del DPR n.902/86 e dell’art.24 R.D. n.2578/25 poiché tale disposizione si applicherebbe alla sola industria privata e non ai casi di collaborazione fra comuni disciplinati dall’art.5 del medesimo DPR;

- violazione dell’art. 25 del T.U., perché la delibera impugnata non indicherebbe l’ammontare dell’indennità da corrispondersi ai concessionari né la consistenza dell’impianto che si intende rilevare;

- eccesso di potere per difetto d’istruttoria e violazione dell’art.1 legge n.241/90, poiché è proprio dall’anno in cui si risolve il rapporto che al Comune spetterebbe un canone  - pari  all’epoca, a lire 25 al mc – sicchè sarebbe stata opportuna una motivazione in ordine al sicuro depauperamento a fronte di un ipotetico risparmio offerto dal nuovo affidatario;

- violazione dell’art. 14 comma 8 e dell’art.15, comma 5, del D.Lgs. n. 164/2000 e dell’art.1 legge n.241/90 per mancanza di economicità ed efficacia. Eccesso di potere per aleatorietà, poiché il comune avrebbe omesso di considerare che ai titolari delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso a carico del nuovo gestore, assumendone invece in proprio l’onere;

- eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità della motivazione. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, contraddittorietà e illogicità, sviamento. Violazione dell’art.14, comma 8 e dell’art.15, comma 5 del D.Lgs.n.164/2000, per aver il Comune, senza conoscere la misura dell’indennizzo, stabilito di farvi fronte mediante l’accensione di un mutuo a lungo termine, il cui rimborso sarà reso possibile utilizzando una parte del canone che sarà corrisposto dal nuovo gestore aggiudicatario della gara, in tal modo creando una cesura tra le due gestioni e in sostanza riportando la gestione in capo al Comune;

- eccesso di potere per perplessità della motivazione e difetto d’istruttoria, contraddittorietà tra atti amministrativi, difetto di motivazione, perché se la gestione tornasse in capo all’ente locale scatterebbe la clausola di prelazione a favore della ricorrente;

- violazione dell’art.7 della legge n.241/90, per omessa comunicazione di avvio del procedimento;

- violazione dell’art.201 del D.Lgs . n. 267/2000, non potendo assumere un mutuo al di fuori delle specifiche previsioni ivi contemplate;

- violazione del’art.183, comma 5 e 191, comma 1 del medesimo D.Lgs, poiché il mutuo non risulta né contratto né già concesso;

- violazione dell’art.203 del D.Lgs. n. 267/2000, perché non sussisterebbero nella specie i presupposti ivi menzionati per l’indebitamento cui il Comune si assoggetterebbe;

- mancata ottemperanza all’obbligo di preavviso, non essendo mai interpellato il Comune di Vicenza, che pure è parte della convenzione;

La ricorrente chiede poi l’accertamento del proprio diritto di non dar corso a nessuna delle prestazioni richieste, e alla continuazione della gestione nonché alla ritenzione degli impianti fino alla corresponsione di quanto dovuto a termine di legge.

All’odierna udienza la causa è passata in decisione.

Il ricorso è fondato.

Rilevano le considerazioni assorbenti sulla fondatezza delle doglianze attinenti la mancata comunicazione di avvio del procedimento – e la mancata costituzione del Comune non permette al Collegio la valutazione sull’eventuale ineluttabilità dell’atto impugnato di ardua dimostrazione, peraltro, trattandosi di atto ampiamente discrezionale, se pur suscettibile di giustificazione per esempio a seguito di approfondita istruttoria volta a dimostrare il rapporto costi vecchia gestione e benefici nuova -, la mancata evocazione comunque anche in via di preavviso al Comune di Vicenza, parte della convenzione, l’inapplicabilità della disposizione dell’art. 8 del DPR n. 902/86, essendo questa relativa all’ipotesi in cui “i comuni intendano avvalersi della facoltà di riscatto dei servizi affidati in concessione all’industria privata…”, alla questione concernente la permanenza in capo all’Ente Locale di porre in essere le procedure di riscatto anticipato di cui all’art.24 del r.d. n. 2578/192 dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 23 maggio 2000 n.164.

Sull’intervenuta caducazione dell’istituto, in quanto strumentale all’opzione per una gestione diretta del servizio che non è più possibile una volta introdotta la disciplina di derivazione comunitaria, l’orientamento è ormai costante (Cons. Stato, V, nn. 902/2002, 3455/2002; 4589/2003, 4590/2003; fra le più recenti, TAR Parma, n.120/2004, TAR Liguria 227/2004).

In particolare la giurisprudenza, che il Collegio tuttora condivide ed alla quale rinvia per l’approfondimento dei singoli profili, ha ritenuto: - che il potere comunale di riscatto è da escludere anche nel periodo transitorio, in quanto tale periodo non è previsto per mantenere in vita il preesistente regime, ma solo per rendere possibile, in tempi certi, il passaggio al sistema dell’esternalizzazione, per cui non è ammissibile l’utilizzo di un istituto che persegue finalità non più contemplate dall’ordinamento (C.S. n. 3455/02); ( cfr.Tar Emilia Romagna, 8 aprile 2004, n.496).

Il ricorso, assorbiti i restanti motivi attinenti o a profili confluenti con i motivi accolti o a questioni conseguenti o gradate, va pertanto accolto e per l’effetto annullato l’atto impugnato.

Le spese possono essere compensate.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e per l’effetto annulla la delibera comunale impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 9 giugno 2005.

Il Presidente  f.f.           L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 17 marzo 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Terza Sezione