REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania 1^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3966/05 R.G. proposto da Milano Assicurazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t.  rappresentata e difesa dall’Avvocato  Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata  in Napoli, alla via Melisurgo n. 4, presso lo studio dell’Avvocato Andrea Abbamonte;

contro

C.I.R.A. – Centro Italiano Ricerche Aerospaziali s.c.p.a. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Ernesto Stajano ed elettivamente domiciliato in Napoli, via Gabriele Jannelli n. 412, presso lo studio dell’Avvocato Francesco De  Palma;

nonché nei confronti

Riunione Adriatica di Sicurtà s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Armando Profili ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Marino Turchi n. 34, presso lo studio dell’Avvocato Armando Profili;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari

1. del verbale della Commissione di gara . n. 2 del 21.4.2005 avente ad oggetto l’esclusione della Milano Assicurazioni s.p.a. dalla gara indetta dal C.I.R.A. s.c.p.a. per l’aggiudicazione della convenzione assicurativa relativa alle polizze aziendali e del personale;

2. del verbale della Commissione di gara n. 3 del 21.4.2005  avente ad oggetto la comunicazione alla Milano Assicurazioni s.p.a. dell’esclusione decretata con il verbale n. 2;

3. del verbale della Commissione di gara n. 1 del 4.4.2005 avente ad oggetto la verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti partecipanti alla gara indetta dal C.I.R.A.s.c.p.a. per l’aggiudicazione della convenzione assicurativa relativa alle polizze aziendali e del personale;

4. se ed in quanto possa occorrere dell’art 2 del disciplinare di gara nella parte in cui prescrive che le relazioni presentate dai concorrenti relative alle migliorie ed ai servizi aggiuntivi devono essere inseriti nella busta A contenente la documentazione tecnico-amministrativa;

5. di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva della gara di cui al punto 1 se ed in quanto intervenuta;

nonché

per il risarcimento dei danni subiti e subendi da parte del ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti

- del bando di gara  inviato alla G.U.C.E. in data 21.9.2005 per l’aggiudicazione della   convenzione assicurativa relativa alle polizze aziendali  e del personale del C.I.R.A.;

- di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso  e conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente 

nonché

per il risarcimento dei danni subiti e subendi da parte del ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti  gli atti  di costituzione in giudizio del C.I.R.A. s.c.p.a. e della  R.A.S. s.p.a.;

 Visti tutti gli atti di causa;

Relatore il Dott. Paolo Corciulo;

Uditi alla pubblica udienza del  15.3.2006 gli Avvocati di cui verbale di  udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U. n. 38 del 16.2.2005 il Centro Italiano Ricerche Aerospaziali – C.I.R.A. s.c.p.a. indiceva un’asta  pubblica, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipulazione di una convenzione assicurativa di durata quinquennale per le polizze aziendali e del personale

La gara era divisa in due lotti di cui il primo relativo alle polizze patrimoniali per responsabilità civile, per un importo  a base d’asta di €100.000,00, il secondo riguardante altre polizze per un valore a base d’asta pari a €4.900.000,00.

Il bando, tra i requisiti di capacità tecnica, prevedeva ,a pena di esclusione, l’allegazione di documentazione  comprovante “l’aver stipulato negli ultimi tre anni contratti di assicurazione nel ramo aeronautico e/o ricerca e/o alta tecnologia  per un importo di premi complessivo pari a 5 milioni di euro, con indicazione dei rispettivi importi, date, destinatari pubblici o privati”.

Con istanza del 16.3.2005 la Milano Assicurazioni s.p.a., intenzionata a prendere parte alla gara, chiedeva al C.I.R.A. s.c.p.a. chiarimenti circa la portata applicativa  di tale ultima disposizione, specificando che i dati richiesti inerenti i contratti assicurativi erano di carattere riservato e quindi non divulgabili, sebbene la società fosse in possesso del requisito richiesto e gli elenchi contenenti i nominativi e gli importi dei premi fossero comunque visionabili presso la sua sede sociale.

IL C.I.R.A. s.c.p.a., con nota del 16.3.2005, rispondeva che “nella dichiarazione dovrà essere bene indicato che, in caso di aggiudicazione della gara, vantiamo il diritto di poter visionare presso la VS. sede, documentazione comprovante  quanto dichiarato e non presentata per la tutela della privacy”.

La Milano Assicurazioni s.p.a. inoltrava la propria offerta  dichiarando che “l’ammontare dei premi negli ultimi tre anni è stato superiore a due miliardi di euro per ciascun anno” e “che Fondiaria – SAI – controllante Milano Assicurazioni s.p.a. - ha raccolto - a livello di consolidato – negli ultimi tre anni premi contabilizzati nel ramo aeronautico ed alta tecnologia superiori a 5 milioni di euro e in caso di aggiudicazione della gara codesto Ente potrà visionare presso la nostra sede la documentazione comprovante quanto dichiarato”.

Alla gara facevano pervenire la propria offerta oltre alla Milano Assicurazioni s.p.a., la Riunione Adriatica di Sicurtà –R.A.S. s.p.a.

Nella seduta n. 1 del 4.4.2005 la Commissione , dopo avere specificato che per “assicurazione nell’Alta Tecnologia” si sarebbe fatto riferimento alla tassonomia Pavitt, procedeva alla   verifica della documentazione amministrativa delle due imprese partecipanti; riguardo alla Dichiarazione della Milano Assicurazioni s.p.a. l’organo di gara rilevava che il requisito relativo ai contratti di assicurazione dell’ultimo triennio era autocertificato come consolidato della Fondiaria –SAI che era controllante la società offerente; inoltre, evidenziava la mancata indicazione delle date, dei nominativi e degli importi relativi ai contratti.

La Commissione decideva quindi di munirsi di un parere legale al riguardo, parere che veniva reso in data 19.4.2005;

Riunitasi una seconda volta in data 21.4.2005,  la Commissione, conformandosi al parere legale, decideva di escludere  la Milano Assicurazioni s.p.a. sia per la mancata indicazione degli elementi richiesti dal bando con riferimento ai contratti assicurativi, sia perché  si trattava di un requisito di capacità tecnica relativo alla controllante Fondiaria-SAI.

Con il verbale n. 3, infine, l’organo di gara in seduta pubblica, comunicava l’estromissione della predetta impresa.

Avverso l’esclusione, contro il bando di gara in parte qua e nei confronti dell’eventuale aggiudicazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Milano Assicurazioni s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari,oltre al risarcimento del danno.

Contestava in primo luogo la ricorrente l’errore in cui era incorsa la Commissione di gara che aveva ritenuto non dimostrato il requisito di capacità tecnica relativamente al possesso dei  contratti di assicurazione poiché riferito ad una diversa  società, seppur in posizione di sua controllante al 61%; privo di pregio era quindi l’assunto secondo cui non sarebbe stata resa la dimostrazione della materiale disponibilità di tale capacità tecnica, essendo ciò garantito proprio dal rapporto di partecipazione e di appartenenza alla stessa holding.

Al riguardo, lamentava la mancata attivazione del potere di integrazione di cui all’art 16 del D.Lgs.17.3.1995 n. 157.

Con riferimento all’altro motivo di esclusione, deduceva la ricorrente che la mancata indicazione degli estremi dei contratti  di assicurazione, seppur prevista dal bando, era stata oggetto di espressa richiesta di chiarimenti  – dettata da paventate esigenze di tutela della privacy dei contraenti – in risposta alla quale lo stesso C.I.R.A. s.c.p.a., accedendo ad un’impostazione tendente a contemperare  le opposte esigenze di tutela della riservatezza e di certezza sui requisiti di partecipazione nell’espletamento delle gare pubbliche, aveva ritenuto di potersi  limitare all’indicazione del possesso del requisito, con facoltà di successivo accesso ai dati a disposizione della ricorrente; facendo proprio tale indirizzo era stata depositata una dichiarazione che al riguardo era pedissequamente riproduttivo della nota di chiarimenti, a riprova dell’affidamento riposto, poi invece disatteso dall’impugnata determinazione di esclusione.

Con la terza censura parte ricorrente impugnava la lex specialis di gara e l’operato della Commissione in primo luogo per avere disposto l’inserimento  tra la documentazione amministrativa di elementi dell’offerta afferenti le condizioni migliorative ed i servizi aggiuntivi, notevolmente incidenti sul punteggio finale,  con consequenziale loro conoscenza in fase  di ammissione; in secondo luogo veniva censurato il riferimento alla tassonomia Pavitt ai fini della individuazione dei contratti di assicurazione da esibire,  ossia ad un criterio di classificazione della “alta tecnologia”, elaborato da un economista statunitense; tale sistema si rivelava tuttavia illegittimo in quanto,oltre alla materia della aeronautica,  comprendeva settori quali quello dei trasporti, macchinari per uffici, prodotti farmaceutici e radiotelevisivi che in nulla erano rapportabili all’oggetto dell’appalto; inoltre, tale criterio finiva per rivelarsi illegittimo anche  in quanto sostanzialmente nuovo ed integrativo delle disposizioni della lex specialis di gara.

Si costituivano in giudizio il C.I.R.A.s.c.p.a. e la R.A.S. s.p.a. che chiedevano respingersi il ricorso e la domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 15.6.2005, la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari; infatti, poiché nel prosieguo della gara era stata esclusa anche la società R.A.S. s.p.a., questa era stata dichiarata deserta per cui il C.I.R.A. s.c.p.a. aveva  indetto una nuova procedura per trattativa privata pubblicata sulla G.U.C.E.del 21.9.2005.

Avverso tale provvedimento la Milano Assicurazioni s.p.a. proponeva motivi aggiunti di ricorso, chiedendone l’annullamento, oltre ad idonea  tutela cautelare essendo suo interesse  quello di essere riammessa nella prima gara  e di ottenerne l’aggiudicazione quale unica concorrente.

Oltre a riproporre le censure contenute nel ricorso introduttivo, la Milano Assicurazioni s.p.a. lamentava vizi propri del bando, consistenti nel mancato preventivo avviso circa l’esito della precedente gara e l’omessa indicazione delle ragioni che avevano indotto il C.I.R.A. s.c.p.a. a procedere ad una nuova gara, pur in pendenza di un ricorso giurisdizionale che avrebbe potuto rendere vana tale iniziativa.

Alla camera di consiglio del 14.12.2005, in vista della quale sia il C.I.R.A. s.c.p.a che la RAS s.p.a. depositavano memorie difensive, il Tribunale, con ordinanza n. 3560/2005 , respingeva la domanda cautelare.

All’udienza di discussione del 15.3.2006, per la quale la ricorrente e la stazione appaltante depositavano memorie, la causa veniva trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società Milano Assicurazioni s.p.a. ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara di appalto indetta dal C.I.R.A. s.c.p.a. per l’affidamento di una convenzione avente ad oggetto la stipulazione di contratti di assicurazione aziendali e del personale; ha successivamente impugnato, mediante proposizione di motivi aggiunti, il bando per trattativa privata indetto dal C.I.R.A. s.c.p.a. per l’affidamento della medesima convenzione,  essendo andata deserta la precedente gara a causa dell’esclusione delle uniche due imprese partecipanti.

Occorre preliminarmente esaminare il ricorso introduttivo con riferimento alle censure proposte avverso il provvedimento di esclusione della società ricorrente.

Le ragioni dell’estromissione sono state individuate nella  violazione del punto III.2.1.3 del bando che, come requisito di capacità tecnica, aveva  richiesto a pena di esclusione la dimostrazione di aver stipulato negli ultimi tre anni contratti di assicurazione nel ramo aeronautico e/o ricerca e/o alta tecnologia  per un importo di premi complessivo pari a 5 milioni di euro, con indicazione dei rispettivi importi, date, destinatari pubblici o privati.

La ricorrente aveva al riguardo dichiarato che la Fondiaria - SAI, sua controllante, era in possesso del requisito richiesto e che in caso di aggiudicazione sarebbe stato possibile visionare presso la sede tutta la relativa documentazione.

La Commissione di gara, previa richiesta di un parere legale al riguardo, aveva escluso la Milano Assicurazioni s.p.a. sia perché non aveva dimostrato di poter disporre dei mezzi  finanziari della controllante, sia perché le esigenze di tutela della privacy, addotte a giustificazione della mancata indicazione degli elementi  identificativi dei contratti di assicurazione, non ricorrono quando si deve adempiere ad un obbligo di legge, regolamento o disciplina comunitaria, situazione a cui era da ricondursi quella dell’osservanza della lex specialis della gara per cui è processo.

La ricorrente ha in primo luogo contestato l’argomentazione relativa alla mancata dimostrazione del possesso dei requisito, atteso che la situazione di controllo al 61% della Milano Assicurazioni s.p.a. da parte del Gruppo Fondiaria -SAI sarebbe di per sé idoneo a dimostrare la  disponibilità  reciproca dei rispettivi mezzi  finanziari e tecnici.

Il motivo è infondato.

Osserva il Collegio che, in assenza della dimostrazione da parte della Milano Assicurazioni s.p.a. di una concreta disponibilità del requisito posseduto dal Gruppo di appartenenza Fondiaria -SAI, occorre verificare se il rapporto di controllo tra la società ricorrente e la holding di appartenenza sia sufficiente di per sé a dimostrare il possesso della capacità tecnica richiesta dalla lex specialis di gara.

La Corte di Giustizia, con le pronunce della Sezione V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast Nedam Groep I) e della Sezione  III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II) ha affermato che una holding che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici; il principio è stato ritenuto estensibile anche al settore dei servizi con la successiva pronuncia della Corte, Sezione  V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.A.), con cui è stato ribadita la possibilità per una società partecipante ad una gara di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli con questi esistenti.

Il principio dell’avvalimento dei requisiti tecnici ed organizzativi di altri soggetti, da tempo conosciuto anche nel nostro ordinamento attraverso l’istituto dei raggruppamenti  temporanei, presenta la peculiarità per cui il soggetto dei cui requisiti ci si avvale resta formalmente estraneo alla gara.

La questione, già presente nelle richiamate pronunce della Corte Europea, resta quindi quella di verificare come questi requisiti “esterni” possano essere  sostanzialmente qualificanti  della capacità tecnica, finanziaria ed organizzativa dell’impresa partecipante, compito che il giudice comunitario affida agli ordinamenti nazionali,  onerati di individuare degli idonei incidici rilevatori; si è così giunti alla determinazione per cui occorre la dimostrazione, oltre che dell’esistenza  del requisito, anche della sua effettiva capacità di arricchire la potenzialità tecniche e finanziarie dell’impresa partecipante fino a renderla soggettivamente idonea  a svolgere il servizio, i lavori o la fornitura oggetto di gara.

Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, la  giurisprudenza si è divisa  tra chi ritiene che la dimostrazione di tale condizione soggettiva sia  sufficiente a  comprovare la disponibilità dell’altrui capacità  tecnica o finanziaria e tra chi, invece, ritiene che il relativo onere probatorio debba essere più penetrante.

Ritiene il Collegio di aderire alla seconda tesi,  in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell’impresa che  effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta  interpretazione; in secondo luogo, va rilevato come il rapporto di  partecipazione societaria, anche sotto forma di holding – figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento – sebbene fortemente indicativo di una relazione  soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l’una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell’altra e viceversa: basti pensare che per la configurazione di una holding è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l’identità o l’analogia delle attività svolte dalle singole compagini; anzi, sovente, la creazione  di un gruppo sorge proprio dall’esigenza di  creare un vincolo stabile tra imprese che svolgono attività diverse al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante  in più settori (del resto, questa è proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese); ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti (in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa), proprio  perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che nell’ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz’altro avvalersi dell’organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa.

Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva  fortemente indicativa della possibilità da parte di un’impresa di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell’altra, non essendo tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso; del resto, in siffatta  evenienza la stazione appaltante non è in grado di accertare se l’impresa partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto di appalto.

Nel caso di specie, pertanto, la generica indicazione che nel bilancio consolidato del gruppo Fondiaria - Sai  esisteva il requisito di capacità tecnica relativo ai contratti assicurativi, costituisce un mero indizio o comunque solo un principio di prova circa la disponibilità dello stesso da parte della controllata Milano Assicurazioni s.p.a.

Né è invocabile, come pure  preteso dalla ricorrente, il potere di integrazione di cui all’art 16 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157, posto che nel caso di specie si  tratterebbe non già di allegare ulteriore documentazione o di rendere chiarimenti, ma di integrare una dichiarazione inidonea e comunque di consentire la regolarizzazione di un requisito previsto a pena di esclusione, con consequenziale violazione del principio di par condicio.

Deve così ritenersi che legittimamente la commissione ha  escluso la  società ricorrente dalla gara; di conseguenza, deve dichiararsi l’inammissibilità per carenza di interesse sia delle  censure  proposte avverso l‘altra ragione di esclusione, sia di quelle relative ai criteri di valutazione delle offerte ed all’operato dell’organo di gara, le prime in quanto comunque l’effetto di estromissione resterebbe comunque salvo per effetto dalla mancata dimostrazione della disponibilità del  richiamato requisito di capacità tecnica, le seconde in quanto  afferenti modalità regolative di una gara dalla quale la ricorrente era stata  a giusto titolo estromessa.

Da respingersi sono anche i motivi  aggiunti di ricorso con  cui è stato impugnato il bando di gara relativo alla trattativa privata indetta per il fatto che la precedente gara era stata dichiarata deserta per la mancata ammissione sia della ricorrente che dell’altra società partecipante.

Preliminarmente, per quanto concerne il terzo motivo, meramente riproduttivo delle censure proposte con il ricorso introduttivo, è sufficiente riportarsi alle considerazioni  esposte al riguardo.

Passando alle altre censure, è da respingersi il primo motivo aggiunto con cui parte ricorrente  ha lamentato la mancata comunicazione dell’esito della gara ai sensi degli artt. 23, 5° comma e 8 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 e ciò in quanto non solo perché si tratta di una prescrizione gravante sulla stazione appaltante nella sola ipotesi di gara che sia stata oggetto di aggiudicazione e non anche dichiarata deserta, ma anche perché la Milano Assicurazioni s.p.a. era stata debitamente informata dell’esito della  procedura, essendole stata comunicata la sua esclusione.

Né fondata è la seconda censura aggiunta con cui è stata contestata la mancata valutazione da parte del C.I.R.A. s.c.p.a. dell’esistenza di un ricorso pendente sulla prima gara, giudizio  che, in caso di accoglimento, avrebbe reso inutile l’esperimento della successiva procedura a trattativa privata: al riguardo, si osserva che nessun provvedimento di questo Tribunale, nemmeno in sede cautelare, è intervenuto a censurare l’operato della stazione appaltante che quindi non aveva alcuna ragione di attendere l’esito del giudizio  sul ricorso introduttivo, dovendo al contrario adeguare la propria azione al risultato infruttuoso conseguente all’esperimento della prima  gara.

Per effetto delle considerazioni che precedono deve essere respinta anche la domanda risarcitoria proposta.

Al rigetto segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del C.I.R.A. s.c.p.a. e della RAS s.p.a. che si liquidano in € 2.000,0 (Duemila/00) per ciascuna di esse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Prima Sezione

- Respinge il ricorso i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria;

-Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del C.I.R.A. s.c.p.a. e della RAS s.p.a. che si liquidano in € 2.000,0 (Duemila/00) per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 15.3.2006 dai Magistrati

Fabio Donadono          Presidente

Paolo Corciulo Primo Referendario, estensore

Michele Buonauro        Referendario

Il Presidente                 L’Estensore

Depositata in segreteria

il 23 marzo 2006