REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso                       Presidente

Lorenzo Stevanato                   Consigliere

Italo Franco                             Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1083/2005, proposto da New System di Chiappetta Giancarlo in persona dell’omonimo titolare, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Ceccarelli in Venezia- Mestre, via Teatro vecchio, come da mandato a.l. a margine del ricorso

contro

la Provincia di Verona, in persona del presidente della G.P. pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Biancardi, Isabella Sorio e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso il terzo in Venezia- Mestre, Calle del sale n. 33, come da procura a.l. a margine del controricorso,

e nei confronti

di Zuin Tarcisio s.n.c., di Zuin Loris & c., in persona del suo rappresentante legale, non costituitasi in giudizio,

per l'annullamento

a) della nota prot. n. 26361 del 30.3.2005 con la quale si comunica l’esclusione della ricorrente dalla gara e l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Zuin Tarcisio s.n.c. dei lavori di adeguamento funzionale e prevenzione incendi presso l’istituto scolastico “Minghetti” di Legnago; b) del verbale di gara del 2.3.2005; c) della determinazione dirigenziale n. 1643 del 31.3.2005, recante approvazione delle risultanze di gara e aggiudicazione definitiva a favore della ditta menzionata; d) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale, compreso l’eventuale contratto stipulato con la vincitrice.

Visto il ricorso, notificato il 7.5.2005 e depositato presso la Segreteria il  17.5.2005, con i relativi allegati;

vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione provinciale, depositata l’8.6.2005;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del 2 marzo 2006, relatore il Consigliere Italo Franco, l’avv. Spataro per la ricorrente, e l’avv. Biancardi per la P. A. resistente.

Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 2.3.2005, la Provincia di Verona indiceva un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di adeguamento funzionale e prevenzione incendi presso l’istituto “M. Minghetti” di Legnago, cui partecipava la ditta New System di Chiappetta Giancarlo, la quale si affidava, per la preparazione della documentazione, a un’agenzia di disbrigo pratiche amministrative. La gara si svolgeva il 2 marzo 2005 e, come si apprende dal verbale in pari data, la menzionata ditta veniva esclusa, insieme con altre due partecipanti (IN.F.ALL. s.n.c. e Forman s.r.l.), perché, sulla base di un’analisi comparativa della documentazione amministrativa prodotta dalle tre imprese, la commissione di gara aveva ravvisato l’esistenza di un collegamento sostanziale tra loro (sia per l’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia per l’unicità del corriere che aveva curato la spedizione, sia perché le polizze assicurative risultano rilasciate dalla stessa compagnia assicuratrice, sia, infine, per l’uniformità di compilazione della modulistica), richiamandosi a un indirizzo giurisprudenziale in tal senso.

Di ciò la stazione appaltante dava comunicazione alla ditta esponente, unitamente all’avvenuta aggiudicazione provvisoria alla ditta Zuin s.n.c. Seguiva la determinazione dirigenziale n. 1643 del 31.3.2005, con la quale si approvavano le risultanze di gara, e si disponeva l’aggiudicazione in via definitiva alla ditta Zuin.

Contro siffatte determinazioni insorge la New System con il ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/94 e dell’art. 2359 c.c.; eccesso di potere per erroneità del presupposto, travisamento, carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento.

Si sostiene che l’esclusione automatica, per l’art. 10, comma 1-bis, è limitata alle fattispecie di collegamento di cui all’art. 2359, ivi richiamato, vale a dire alle ipotesi di collegamento formale, così come faceva lo stesso disciplinare di gara (che prevede l’esclusione di tutte le imprese che presentano identità totale o parziale delle persone che rivestono la qualità di rappresentanti legali), laddove nel caso in esame la commissione ha escluso la ricorrente sulla base di apodittici e vaghi elementi configurabili a suo dire una forma di collegamento sostanziale.

Con il secondo mezzo, formulato in maniera identica al precedente, si afferma che la giurisprudenza ha stabilito che l’esclusione va disposta allorquando la connessione delle offerte risulti da specifici elementi oggettivi e concordanti, che depongano nel senso che le offerte siano riconducibili ad un unico centro di interesse. Qui, invece, la ricorrente si è rivolta a un’agenzia di disbrigo pratiche (“Top Service”) per via della complessità della documentazione da approntare per la partecipazione alle pubbliche gare, iscritta alla camera di commercio con oggetto inerente a tale attività, e in  possesso di licenza del sindaco, tanto che opera nei riguardi di varie altre imprese che aspirano all’affidamento di appalti, inconsapevole del fatto che alla medesima agenzia si erano rivolte le altre due imprese escluse anch’esse dalla gara. Ciò spiega le analogie e le somiglianze tanto nella compilazione della modulistica quanto per l’identità del corriere, quanto, ancora, per l’analogia delle polizze, stipulate con la medesima compagnia assicuratrice, individuata dalla ditta di disbrigo pratiche per le più vantaggiose condizioni negoziate con essa. Nessuna norma, né la giurisprudenza, infine, vietano a un’impresa partecipante a una gara di appalto di rivolgersi a una ditta specializzata nella preparazione della documentazione necessaria, né vengono in tal modo violati disposizioni o principi della normativa applicabile. Quanto alla segretezza, occorre provare che la stessa sia stata violata, e qui non è stata svolta alcuna istruttoria al riguardo, non avendo la commissione chiesto chiarimenti al riguardo.

Con il terzo motivo si deduce violazione della par condicio dei concorrenti, della determinazione n. 27 del 9.6.2000 dell’Autorità di vigilanza sui L.P., nonché del dovere di imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.) e del principio di ragionevolezza. Si sostiene che la stazione appaltante, una volta riscontrate le somiglianze di cui sopra, doveva chiedere ulteriori chiarimenti, in conformità a quanto detto anche dall’autorità di vigilanza, che richiede, al ricorrere di tali evenienze, verifiche puntuali. La prova dello sviamento dovuto alla frettolosità si può ricavare anche dal fatto del notevole ritardo della comunicazione (30.3.2005), oltre venti giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria.

Con il quarto mezzo si deduce illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in via derivata, in conseguenza dei vizi di cui sopra.

Resiste l’Amministrazione provinciale che, con successiva memoria, eccepisce che la stazione appaltante può inserire nel bando previsioni ulteriori di fatti ed elementi che, pur non integrando ipotesi di controllo ex art. 2359 c.c., siano tali da alterare la serietà, l’indipendenza e la segretezza delle offerte, richiamando l’orientamento giurisprudenziale che ravvisa in tali ulteriori elementi ipotesi di collegamento sostanziale, soggiungendo che, nell’escludere la ricorrente e le altre due imprese, ha utilizzato elementi indiziari, e che il fatto di essersi rivolte alla stessa agenzia comporta la violazione della segretezza delle offerte.

Sono seguite memorie conclusionali con le quali le parti svolgono ulteriormente le rispettive tesi, con richiami di giurisprudenza in termini.

All’udienza i difensori comparsi hanno confermato le conclusioni già prese, dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1- Con il ricorso in epigrafe la ditta ricorrente impugna il verbale di gara (pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di manutenzione di un edificio scolastico, con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’elenco dei prezzi a base d’asta), e il conseguente provvedimento con il quale essa, insieme con altre due imprese, è stata esclusa dalla gara medesima, e aggiudicato l’appalto alla impresa controinteressata. Viene, altresì, impugnata la determinazione dirigenziale di aggiudicazione in via definitiva alla medesima impresa.

Come si è visto nella narrativa in fatto che precede, particolare risalto assumono i motivi che hanno indotto a disporre l’esclusione la stazione appaltante, la quale ha ravvisato nella fattispecie concreta un’ipotesi di collegamento sostanziale al di là delle ipotesi prese in considerazione dell’art. 2359 del codice civile. Di conseguenza, assume rilievo determinante ai fini della risoluzione della controversia la verifica di legittimità di siffatta giustificazione- motivazione, verifica da condurre alla stregua tanto della normativa vigente e della lex specialis, quanto della giurisprudenza, nonché, infine, dei caratteri del caso concreto.

Le ragioni dell’esclusione, che sono state sinteticamente riportate retro, riguardano, in buona sostanza, l’uniformità di redazione dei documenti concernenti la partecipazione alla gara e, con riguardo particolare alla polizza assicurativa e alla spedizione mediante corriere, il fatto che i soggetti risultassero gli stessi in tutte e tre le offerte, elementi che, secondo l’indirizzo seguito dalla commissione di gara, inducono a ipotizzare un unico centro di interessi per le tre partecipanti.

Per quanto concerne il quadro normativo in cui si inscrive la vicenda, si ricorda che l’art. 10, coma 1-bis, stabilisce che non possono partecipare alla stessa gara imprese che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. (notoriamente, riferite alle ipotesi possesso, da parte di una società, della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società, oppure di voti che, pur non costituendo la maggioranza, siano tuttavia sufficienti per esercitare un’influenza dominante, nonché di società che si trovino sotto l’influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali tra loro)

Dal canto suo la lex specialis della gara de qua prevede, nel bando (pag. 3): “Saranno escluse le offerte di cui si verifichi l’appartenenza ad un unico centro decisionale e le imprese che presentino collegamento sostanziale in violazione dei principi di segretezza e trasparenza della procedura”. Nel disciplinare di gara, poi, si rinviene altra disposizione che dispone la non ammissione di tutte le imprese “che hanno identità totale o parziale delle persone che in esse rivestono i ruoli di legale rappresentante” (disposizione, questa, invocata dalla ricorrente). Come pare evidente, a prescindere dalla non consonanza delle previsioni di esclusione presenti nel bando e nel disciplinare (che sembrano, piuttosto, doversi considerare in maniera “integrata”), sta di fatto che l’avversata esclusione dalla gara attiene specificamente alla prima disposizione, di cui chiaramente la stazione appaltante, ravvisando l’esistenza di un collegamento sostanziale fra le tre offerte, ha fatto applicazione nel caso di specie.

2- Dunque, occorre prendere posizione su una questione che sembrerebbe peculiare, ma che, come indirettamente accennato, si è già presentata più volte alla giurisprudenza, che ha assunto al riguardo due indirizzi che sembrano opposti, come testimoniato dalle sentenze richiamate dall’una e dall’altra parte a sostegno delle rispettive tesi. Orbene, non si vuole, qui, mettere in discussione un punto di arrivo dell’elaborazione giurisprudenziale invocata ex adverso. Appaiono, invero, certamente condivisibili gli assunti di base contenuti nelle pronunce che depongono a favore delle tesi della P.A. resistente, là dove si afferma che è consentito alla stazione appaltante inserire nel bando la previsione di ipotesi di collegamento sostanziale ulteriori rispetto a quelle contemplate nell’art. 2359 c.c., facenti riferimento ad altri fatti e situazioni diversi (come ha fatto la Provincia nel caso di specie, con la disposizione retro richiamata che deve dunque, ritenersi legittima). Parrebbe, altresì, condivisibile l’ulteriore affermazione, –in altre pronunce- che, anche in mancanza di previsioni in tal senso nel bando, la P.A. aggiudicatrice possa escludere le offerte che appaiano provenire da un medesimo centro di interessi.

3.1- Tuttavia, fermo restando che, nell’ipotesi da ultimo richiamata, occorre che la stazione appaltante adduca elementi e indizi sicuri che depongano nel senso della asserita unicità della matrice delle diverse offerte ritenute risalenti ad un unico centro decisionale, il –Collegio ritiene che le diverse ipotesi che possono presentarsi vadano risolte alla stregua dei caratteri che assumono, di volta, in volta, le varie fattispecie concrete.

3.2-Il punto nodale della controversia in esame mostra che si scontrano, in fattispecie del genere, due criteri –o veri e propri principi- in qualche modo contrastanti e opposti, che si tratta di dovere conciliare e contemperare.

In primo luogo, occorre avere riguardo ai principi cui sono ispirate le procedure di gara a evidenza pubblica, tra quali ruolo preminente assume la segretezza delle offerte, principio- cardine posto a garanzia della trasparenza del procedimento di gara, come rilevato dalla P.A. resistente, e della trasparenza e regolarità del loro svolgimento, nel rispetto della parità di condizioni e di chance per tutti i partecipanti. Ciò comporta che, ogni volta che si verifichi la violazione dell’obbligo di segretezza nella formulazione dell’offerta (e nella preparazione dei documenti di gara), è legittima e anzi doverosa l’esclusione delle imprese che abbiano infranto tale regola, rendendo anche indirettamente noto ad altre imprese concorrenti la propria offerta. Incidentalmente, si osserva che la conoscenza delle offerte reciproche può avvenire anche con l’avvalersi di un unico soggetto per la redazione delle offerte e la compilazione della relativa modulistica.

Senonchè, la realtà odierna va conoscendo -e di ciò ha dato atto la difesa avversaria nella discussione- forme di “organizzazione” concernenti la redazione dei documenti necessari per la partecipazione alle pubbliche gare, consistenti nel fatto che imprese, per lo più di non rilevanti dimensioni, sfornite delle conoscenze che occorrono per la regolare redazione della documentazione e delle offerte, tendono a rivolgersi ad agenzie o ditte che svolgono professionalmente di tali attività, a vantaggio delle imprese, aspiranti all’aggiudicazione di pubblici appalti, che si trovino nella menzionata situazione. Il fenomeno si spiega facilmente con la stratificazione e la crescente farraginosità della normativa al riguardo, che rende difficile ad imprese di limitata consistenza di dotarsi di uffici interni capaci di svolgere siffatto compito.

Ci si chiede, allora, se la prassi –ormai in via di progressiva estensione, per via dei fattori cui si è accennato- sia compatibile con il richiamato principio di segretezza. Infatti, la circostanza che possa, in tal modo, capitare che sia uno stesso soggetto a redigere l’offerta e i documenti di più imprese partecipanti alla medesima gara, potrebbe determinare la conoscenza delle offerte altrui da parte di tale soggetto terzo rispetto alla gara (il quale potrebbe, poi, informare le altre partecipanti che ad esso si siano, in ipotesi, rivolte).

Ora, imporre un divieto in tal senso a presidio della segretezza, sull’assunto che il fatto oggettivo della redazione delle offerte per conto di più di un soggetto partecipante alla medesima gara costituirebbe di per sé solo attentato a tale principio, comporta anche frapporre ostacoli alla libertà di iniziativa economica privata, tutelata dall’art. 41 Cost. Occorre, in particolare, avere riguardo alla circostanza costituita dal fatto che l’agenzia cui si è rivolta la ricorrente opera, per così dire, alla luce del sole, essendo iscritta alla Camera di commercio per l’attività di disbrigo pratiche, e in possesso di licenza del Sindaco.

Per superare l’impasse, ad avviso del Collegio, e ritenere lecito lo svolgimento di una simile attività per conto di (più) imprese partecipanti alla medesima gara, si debbono adottare degli accorgimenti atti ad impedire la violazione del principio di segretezza di tutte le offerte. Allo stesso modo, il fatto che tale agenzia di disbrigo pratiche si avvalga di un solo corriere non deve determinare che in qualche modo questo soggetto sia a sua volta, nel provvedere alla spedizione, in condizione di prendere conoscenza delle offerte.

Orbene, con specifico riferimento al caso concreto, si deve dire che parte ricorrente ha dimostrato documentalmente che l’agenzia cui si è rivolta cura professionalmente detto tipo di attività, sulla base degli atti di assenso retro menzionati, dietro corresponsione di un compenso. Inoltre la stessa difesa, ha depositato, per quanto fuori termine (ma senza contestazione avversaria  sul punto), il contratto stipulato in data 5.1.2005 con detta agenzia di disbrigo pratiche, dal quale si evince che parte della documentazione viene compilata dall’impresa, e inserita in busta chiusa, in particolare per quanto attiene al completamento dell’offerta, con  l’indicazione del ribasso percentuale sulla base d’asta). Tale modalità sembra in grado di assicurare la segretezza. Del pari, la difesa della ricorrente ha depositato convenzione tra detta agenzia di disbrigo pratiche e un’agenzia che opera per conto della Liguria assicurazioni S.p.A., in ordine al trattamento riservato ai clienti della prima ai fini della stipulazione di polizze fideiussorie (il che spiega l’uniformità di dette polizze da parte delle tre imprese partecipanti).

Insomma, mentre la P.A. resistente non ha dato prova dell’unicità del centro di interessi e della violazione della segretezza (nemmeno mediante la richiesta di chiarimenti, come pure lamentato nel ricorso), la ricorrente ha dato dimostrazione di avere operato in modo da non violare il principio in discussione, e che non esiste il collegamento sostanziale con le altre ditte escluse, ravvisato dalla commissione di gara, e tanto dovrebbe bastare per concludere che deve ritenersi illegittima l’impugnata esclusione. Da ciò consegue de plano l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata, dapprima in via provvisoria e poi in via definitiva (in termini, TAR Palermo/II, 6.5.2005 n. 697; TAR FI/II, 14.10.2005 n. 4678).

Conclusivamente, il ricorso si manifesta fondato e va accolto. Per l’effetto sono annullati gli atti e i provvedimenti impugnati, di cui all’epigrafe.

Possono, tuttavia, integralmente compensarsi fra le parti le spese ed onorari i giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni altra domanda o eccezione, lo accoglie.

Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 2 marzo 2006.

Il Presidente                            l'Estensore

il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 30 marzo 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione