REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, Quinta  Sezione            

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 2968 del 2005 proposto da GLUTTONY VENETO DI DIFAZIO EDUARDO & C. S.A.S., costituitasi in persona del socio accomandatario p.t. e l.r., sig. Eduardo Di fazio, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Isabella Valenzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via Pompeo Ugonio n. 3;

contro

l’ECOPROGRAM S.R.L.,

non costituita in giudizio;

e nei confronti

del COMUNE DI CORSICO,

non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 6352 del 4.11.2004/13.12.2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

Udito alla pubblica udienza dell’8.11.2004 l’avv. G. Lupi, su delega dell’avv. Luigi Isabella Valenzi, per la società appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello promosso contro la sentenza specificata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Lombardia, dopo aver respinto il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante, ha accolto quello principale dell’Ecoprogram S.r.l. e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione, in favore della Gluttony Veneto di Difazio Eduardo & C. S.a.s. (d’ora innanzi, per brevità, soltanto “Gluttony”), dell’appalto del servizio di distribuzione dei pasti e dei relativi servizi di pulizia, disposta dal Comune di Corsico con determinazione dirigenziale n. 1585/2003.

2. La società appellante lamenta l’ingiustizia e l’erroneità della sentenza. In dettaglio, la Gluttony ripropone i motivi del ricorso incidentale promosso in primo grado e spiega argomenti miranti a dimostrare l’infondatezza delle doglianze introdotte con l’originaria impugnativa.

3. All’udienza dell’8.11.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L’impugnazione è fondata.

5. Ai fini di una migliore intelligenza delle ragioni della decisione, giova riferire sinteticamente i fatti di causa, traendo spunto, nella parte d’interesse, dall’esposizione contenuta nella narrativa della pronuncia avversata.

6. Il Comune di Corsico bandì una licitazione privata (del valore complessivo – IVA esclusa - di €. 2.219.564,70), da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente per oggetto l’affidamento di plurimi servizi, tutti appartenenti alla categoria 17 (corrispondente, secondo l’allegato 2 al D.Lgs. n. 157/1995, alla denominazione “Servizi alberghieri e di ristorazione”, con “64” quale numero di riferimento della CPC), così analiticamente descritti: «… distribuzione dei pasti … pulizia delle stoviglie … lavaggio di teglie, carrelli, utensili e contenitori vari e quant’altro necessario alla distribuzione dei pasti e relativa consumazione nei terminali di consumo e negli asili nido … apertura, custodia, chiusura dei plessi scolastici statali ove si svolgono le attività mattutine e pomeridiane di pre e post orario comunali, … pulizia dei soli locali utilizzati per dette attività (aule e bagni) … pulizia di locali negli asili nido e scuole materne comunali, inoltre per quanto riguarda il Centro Produzione Pasti l’assistenza alla preparazione dei pasti ed il lavaggio e la sanificazione della cucina e delle sue attrezzature. La fornitura del materiale di pulizia per le cucine, scuole materne comunali e Centro Produzione Pasti, e la fornitura dei prodotti monouso per la distribuzione dei pasti …» (così, nel bando, sub II.1.6)).

7.  Tra le “Condizioni di partecipazione”, il medesimo bando, sub III.2.1.1), richiedeva come prova «A. (l’)iscrizione alla C.C.I.A.A. … per l’attività oggetto del presente bando, con numero, data di iscrizione e partita IVA».

8. All’esito della procedura di gara l’appalto venne aggiudicato all’odierna appellante; l’Ecoprogram– classificatasi al secondo posto nella graduatoria finale – insorse contro l’aggiudicazione, deducendo vari motivi di ricorso.

9. La Gluttony, a sua volta, propose un ricorso incidentale, mirante a paralizzare quello principale, contestando, sotto vari profili, la legittimità dell’ammissione alla gara dell’Ecoprogram onde negarne il reale interesse all’impugnativa. In particolare, le difese articolate nel ricorso incidentale vertevano sulla denuncia a) della mancata produzione, da parte dell’Ecoprogram di una valida dichiarazione sostitutiva del certificato d’iscrizione alla Camera di commercio, b) dell’estraneità dell’oggetto sociale della ricorrente principale rispetto a quello descritto nel bando ed, infine, c) dell’omessa dimostrazione di aver conseguito, nel triennio 2000-2002, una fornitura di importo pari o superiore a 259.000 euro (altra condizione di partecipazione).

10. Il T.a.r. respinse tutti i motivi del ricorso incidentale ed accolse invece la doglianza dell’Ecoprogram relativa alla pretesa illegittimità dell’avvenuta ammissione alla gara dell’aggiudicataria.

11. Tanto premesso, va detto che, ad avviso del Collegio, l’appello merita accoglimento nei termini di seguito precisati, posto che la sentenza impugnata non si presenta immune dai vizi denunciati.

12. In primo luogo deve stimarsi fondata la deduzione in ordine al mal governo, da parte del Tribunale lombardo, dei principi in materia di dichiarazioni sostituive. Il caso sottoposto al giudizio della Sezione offre, in effetti, l’occasione per chiarire alcuni aspetti della disciplina recata dall’art. 77-bis del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa – Testo A), introdotto dall’art. 15 della L. 16 gennaio 2003, n. 3.

13. È noto che la previsione, risolvendo positivamente una questione fino ad allora al centro di un vivace dibattito teorico, ha esteso oggettivamente il campo di applicazione delle norme in materia di documentazione amministrativa, contenute nei capi II e III del decreto sunnominato, includendo in esso il settore delle procedure di aggiudicazione ad evidenza pubblica.

            Il rinvio comprende quindi le disposizioni in tema di semplificazione della documentazione amministrativa, novero al quale appartengono anche quelle in materia di dichiarazioni sostitutive, di cui all’art. 46 e ss..

14. Orbene, il fondamentale interrogativo che affiora dal contraddittorio processuale investe la valutazione dell’idoneità giuridica della dichiarazione sostituiva di atto notorio, resa dal legale rappresentante dall’Ecoprogram, a comprovare il possesso dello specifico requisito di partecipazione prescritto dal bando (ossia, l’«iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività oggetto del presente bando …»).

15. Al riguardo mette conto osservare che il testo dell’autodichiarazione dell’Ecoprogram, confezionata ai sensi e secondo le modalità prescritte dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. succitato, per quanto concerne il requisito in parola, si compendia unicamente nella frase: «DICHIARA a) che l’impresa è iscritta alla C.C.I.A.A., per l’attività oggetto della gara, iscritta al n. 1421970 del 12/07/1993 a MILANO».

16. Il primo giudice ha inteso dissipare i dubbi prospettati dalla ricorrente incidentale, odierna appellante, affermando la piena validità della dichiarazione testé riportata.

            In dettaglio, il T.a.r. milanese ha dato atto della perfetta osservanza del rigido formalismo imposto dall’art. 47, finanche  più rigoroso di quello previsto  dall’art. 46.

17. L’argomento utilizzato per respingere in questa parte il ricorso incidentale rivela, ad avviso del Collegio, il patente travisamento concettuale nel quale è incorso il tribunale, confondendo il piano della validità dell’autodichiarazione con quello della sua efficacia.

            Difatti, a ben vedere, la censura della Gluttony (sviluppata nel I e nel II motivo dell’impugnativa incidentale) non investiva (rectius, non investiva soltanto) la “forma esterna” dell’autodichiarazione contestata, ma soprattutto si dirigeva contro quella “interna”, ovverosia il suo contenuto, ritenuto assolutamente insufficiente a dimostrare il possesso del requisito in discorso.

18. Occorre invero soffermarsi a considerare che, in linea generale, l’intero sistema della semplificazione della documentazione amministrativa, imperniato sulla sostituzione di un certificato o di un atto di notorietà con altrettante dichiarazioni rese dall’interessato, poggia sui due fondamentali principi dell’autoresponsabilità del dichiarante e dell’equivalenza funzionale delle suddette dichiarazioni rispetto ai certificati o agli atti sostituiti.

19. Nella fattispecie concreta dedotta in contenzioso viene principalmente in rilievo il secondo principio, in base al quale una dichiarazione può ritenersi valida ed efficace se, e soltanto se, essa rispetti – oltre alla “formalità” estrinseche prescritte dall’ordinamento (essenzialmente dirette a rendere incontrovertibile la “paternità” di una determinata dichiarazione) – anche il canone dell’autosufficienza contenutistica rispetto al documento o all’atto sostitutito.

            In altri termini, una dichiarazione sostitutiva, ivi incluse quelle complesse (ossia risultanti dalla combinazione in vario modo di un’autocertificazione e di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà), potrà tener luogo della certificazione o dell’atto pubblico, sempre producibili in via alternativa (fatte unicamente salve le tassative eccezioni stabilite dal ridetto Testo unico), solo quando essa sia in grado di veicolare tutti i dati contenuti nei documenti pubblici sostituiti e, soprattutto, quando essa risulti idonea, da sola, a soddisfare – esattamente al pari degli atti o dei certificati sostituiti – le medesime esigenze informative manifestate dalle amministrazioni richiedenti.

20. Una volta calati i principi testé enunciati al caso di specie, emerge in tutta evidenza come la mera dichiarazione di iscrizione alla Camera di commercio per l’oggetto della gara non fosse affatto sufficiente ai fini della partecipazione alla procedura in questione, dal momento che il dato d’interesse per il Comune di Corsico non era soltanto rappresentato dall’iscrizione alla Camera di commercio, ma dall’informazione qualificata dell’”iscrizione per l’attività oggetto dell’appalto” (la sottolineatura è stata aggiunta). Detto altrimenti, alla previsione, nel bando, dell’onere di produrre di un certificato d’iscrizione alla C.C.I.A.A. sottostava l’evidente finalità di consentire all’amministrazione indicente di effettuare un rapido confronto tra l’oggetto risultante dalla visura camerale e quello indicato nel bando. È allora altrettanto evidente, in via direttamente consequenziale, che il tenore dell’anodina dichiarazione resa dall’Ecoprogram non permettesse affatto tale raffronto, dando per acquisita una “conformità” che invece l’autodichiarazione (o la certificazione) avrebbe avuto la funzione di “dimostrare”, onde consentire il controllo della stazione appaltante sul possesso, da parte delle imprese concorrenti, dello specifico requisito di gara.

21. Non pertinente si rivela pertanto il ragionamento del T.a.r., imperniato unicamente sui requisiti formali rispettivamente prescritti dagli artt. 46 e 47 del Testo unico.

22. Di converso, del tutto correttamente, l’appellante ha richiamato l’orientamento di questo Consesso (Cons. St., sez. VI, 7.10.2003, n. 6280), secondo cui: «le dichiarazioni sostitutive, per essere idonee ad assolvere alla funzione probatoria e conoscitiva che è propria degli atti sostituiti, devono indicare con completezza il contenuto, o quella parte del contenuto, degli atti sostituiti, che sia nel caso specifico rilevante al fine del procedimento amministrativo, ivi compreso il contenuto meramente eventuale degli atti sostituiti, ove quest’ultimo si riferisca a fatti o qualità che debbano essere comprovate» giacché «(l)a funzione propria della dichiarazione sostitutiva è quella di surrogare la funzione probante che inerisce documentalmente al certificato sostituito con l’assunzione, personale e diretta, di responsabilità anche sul piano penale da parte del dichiarante in ordine alla veridicità e completezza delle dichiarazioni rese; ne discende che ogni difformità tra il contenuto tipico del certificato, quale previsto dal bando di gara, ed il contenuto della dichiarazione sostitutiva, che non si risolva ictu oculi in una mera variazione lessicale priva di rilevanza e significatività sostanziale, rappresenta legittima causa di esclusione, non essendo consentito alla stazione appaltante di integrare in via interpretativa il contenuto della dichiarazione, attribuendo alla stessa uno fra diversi possibili significati, che potrebbe bensì coincidere con il contenuto del certificato, senza peraltro corrispondere al significato effettivamente sotteso alla volontà espressa dal dichiarante».

23. Il diverso orientamento esegetico, al quale sembra aver inteso aderire il T.a.r. lombardo, si attaglia invece alla sola ipotesi, non ricorrente nella fattispecie, in cui l’atto sostituito abbia un contenuto tipico necessario.

24. Va però soggiunto che i precedenti rilievi non conducono, da soli, all’accoglimento del ricorso emarginato, giacché il Collegio, nell’esercizio degli estesi poteri istruttori riconosciuti al giudice dell’appello amministrativo, non potrebbe esimersi dal verificare se, al di là di una carente produzione documentale non regolarizzata né completata in corso di gara dal Comune di Corsico, l’Ecoprogram possedesse effettivamente il requisito dell’iscrizione alla Camera di commercio per l’oggetto della gara. Difatti, nell’ipotesi di un esito positivo di quest’accertamento, la sentenza appellata, nonostante tutto, resisterebbe all’urto dialettico delle critiche rivoltele dalla Gluttony, recando essa una specifica statuizione sul punto della conformità dell’oggetto sociale dell’Ecoprogram a quello dell’appalto bandito (a pag. 7 della motivazione). 

25. Tuttavia, anche riguardo a tale aspetto, il ragionamento del primo giudice non si mostra convincente, non potendosi condividere il giudizio in ordine alla pretesa omogeneità tra le attività indicate nel certificato camerale della ricorrente in via principale e quelle da affidarsi con la procedura di gara.

            Contro questa assimilazione milita, in effetti, una circostanza, assolutamente incontrovertibile, che il T.a.r. non ha adeguatamente valorizzato: la normativa di gara, come già ricordato, qualificava espressamente la natura dei servizi esitati attraverso il richiamo alla categoria 17 dell’allegato 2 al D.Lgs. n. 157/1995, corrispondente al n. 64 di riferimento della CPC, relativa ai «servizi alberghieri e di ristorazione».

            Nemmeno appare seriamente contestabile che l’attività precipuamente descritta dal bando - pur contemplando la normativa di gara la prestazione di taluni servizi accessori e strumentali alla gestione della mensa (come la pulizia dei locali utilizzati per la mensa e la sanificazione delle cucine e delle relative attrezzature) - fosse quella di “distribuzione dei pasti” e che, nell’ambito di tale servizio, complessivamente considerato, un rilievo del tutto particolare fosse ascritto al “Centro Produzione Pasti”, per il quale si richiedeva altresì l’«assistenza alla preparazione dei pasti».

26. Non v’è dubbio, per contro, che l’attività principale dell’Ecoprogram, alla luce del tenore verbale della visura camerale acquisita agli atti (corrispondente ai “codici attività” della classificazione Istat in essa riportati), fosse, invece, l’attività di pulizia e che non si facesse alcuna menzione dell’«attività di assistenza alla preparazione dei pasti» (che – non occorre dilungarsi sul punto - è cosa ben diversa dalla semplice “distribuzione” degli stessi).

27. Il ricorso incidentale della Gluttony si palesava fondato anche sotto un diverso profilo.

            Tra le “Condizioni di partecipazione”, sub ”III.2.1.2.) Capacità economica e finanziaria – prove richieste”, la lex specialis, tra l’altro, precludeva espressamente la partecipazione alla procedura delle imprese che «nel triennio considerato non (avessero) conseguito una fornitura d’importo pari o superiore a € 259.000,00 (IVA esclusa)».

            Il chiaro senso della prescrizione, reso palese dal coordinamento sistematico con la previsione immediatamente precedente (dal seguente tenore: «importo del volume d’affari complessivo per esercizi svolti nel triennio 2000/2001/2002 … non inferiore complessivamente ad € 516.000,00»), era che ogni partecipante avrebbe dovuto comprovare di aver conseguito, nel triennio considerato, almeno una fornitura del valore pari o superiore a 259.000 euro.

            Ebbene, contrariamente a quanto opinato dal primo decidente, la Ecoprogram non ha dimostrato in alcun modo il possesso di siffatto requisito, essendosi limitata a dichiarare, in sostituzione dell’atto di notorietà, di aver prestato, nel 2001, servizi, a favore del Comune di Corsico, per l’importo di €. 398.885,58. Non vi è chi non veda come, pure in questo caso, il contenuto della dichiarazione non coincida affatto con quello preteso dall’amministrazione, non potendosi evincere dalla dichiarazione testé richiamata se l’importo indicato dovesse riferirsi ad una o più forniture (come sostenuto dalla Gluttony).   

28. In conclusione, il T.a.r. della Lombardia ha erroneamente respinto il ricorso incidentale promosso in I grado dall’odierna appellante.

            L’accoglimento dell’impugnativa incidentale avrebbe comportato il venir meno dell’interesse dell’Ecoprogram alla coltivazione di quella principale che, per l’effetto, il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare inammissibile, mercé l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara in parola.

29. La sentenza appellata va quindi riformata come da susseguente dispositivo.

30. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso incidentale di I grado e dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.11.2005, con l'intervento dei magistrati:

Agostino Elefante                                - Presidente

Paolo Buonvino                                   - Consigliere

Cesare Lamberti                                  - Consigliere

Claudio Marchitiello                             - Consigliere

Gabriele Carlotti                                  - Consigliere estensore

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Gabriele Carlotti                            f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

L’ 8 marzo 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

Antonio Natale