REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione II, ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 961/2001 R.G., proposto da:

1. G. Barresi S.p.a., con sede in Castelvetrano (Trapani), in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Barresi Gaspare,

2.  Impresa Geom. Rizzo Alfonso, con sede in Favara (Agrigento), in persona dell’omonimo titolare e legale rappresentante, sig. Rizzo Alfonso,

3. Alesa Costruzioni s.r.l., con sede in Palermo, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig.ra Cangelosi Pompilia,

4.  Leggio Impianti S.a.s. di Leggio Tindaro & C., con sede in Oliveri (Messina), in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Leggio Tindaro,

5.  A. Tek Azienda Tecnologica S.p.a., con sede in Parma, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, sig. Toia Tommaso,

6. Copled s.r.l. con sede in Città S. Angelo (Pescara), in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Leggio Domenico,

7.  Co.i.m.i., Soc. cons. a r. l., con sede in Parma, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, sig. La Bianca Gioacchino,

8. B & B s.r.l., con sede in Castelvetrano (Trapani), in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Pizzo Manolo,

9. Italimpianti s.r.l., con sede in Palermo, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Costantino Lorenzo,

10.Co.s.e.c. s.r.l. con sede in Alcamo (Trapani), in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig. Vivona Giuseppe,

tutti rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avvocati Santi Magazzù e Gianluigi Mangione ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Palermo, Via Mario Rutelli, n. 38,

CONTRO

il Comune di Bagheria, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Masaracchia ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio legale del comune di Palermo, in via Maqueda n. 182,

E NEI CONFRONTI

della SO.L.E. – Società Luce Elettrica – S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso anche disgiuntamente dal prof. avv. Giovanni Pitruzzella e dall’avv. Francesco Stallone, presso lo studio dei quali, in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, è elettivamente domiciliato,

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensione):

1) della deliberazione n. 430 del 9.12.2000  della Commissione straordinaria nominata presso il Comune di Bagheria, di affidamento alla SO.L.E. spa della gestione degli impianti per l’illuminazione pubblica esterna;

2) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o consequenziale, o comunque connesso, ancorché sconosciuto

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bagheria e la relativa memoria;

Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il controricorso della controinteressata SO.L.E. spa;

Vista la memoria prodotta dai ricorrenti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 483 del 7 marzo 2001;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il referendario Gianmario Palliggiano;

Uditi alla pubblica udienza del 3 marzo 2006 i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso, notificato il 22 febbraio 2001 e depositato il 2 marzo successivo, le imprese in epigrafe specificate hanno impugnato la deliberazione della Commissione straordinaria per l’Amministrazione del Comune di Bagheria n. 430/2000, pure in epigrafe indicata, con la quale è stato affidata alla società SO.L.E. s.p.a., proprietaria di una parte degli impianti di illuminazione pubblica presenti sul territorio del Comune, la gestione degli impianti per l’illuminazione pubblica della città di Bagheria, per la durata di anni nove a partire dal 1° gennaio 2001.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 15, 16 e 18 della L. r. n. 44 del 3.12.1991, come modificata dalla L. r. n. 23 del 5.7.1997.

L’impugnata deliberazione della Commissione straordinaria n. 430/2000 non è stata inviata al controllo del Comitato regionale di controllo, nonostante sia stata dichiarata di immediata esecutività (art. 16, l. r. n. 4471991).

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli articoli 41 e 97 Costituzione; violazione e falsa applicazione degli articoli 11, comma 1, e 13 del D. lgs. 17.3.1995, n. 158; violazione e falsa applicazione dell’art. 40 della L. r. 29.4.1985, n. 21 e succ. mod. e integr.; violazione dell’art. 1, comma 1, lett. l), n. 1 della L. r. 11.12.1991 n. 48, e succ. mod. e integr.; violazione dei principi generali vigenti in tema di procedimenti di aggiudicazione e di scelta del contraente privato delle Pubbliche amministrazioni.- Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto della motivazione, della illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti e del difetto assoluto di istruttoria; sviamento dalla causa tipica.

La deliberazione dell’amministrazione comunale sarebbe per i diversi profili innanzi esposti illegittima perché nella fattispecie non ricorrerebbe alcuna ipotesi per cui è consentito il ricorso alla trattativa privata per la scelta del contraente;

3.  Violazione di legge, violazione e falsa applicazione del combinato disposto tra gli articoli 15, 19 e 22 del d. lgs. 17.3.1995 n. 158 (come modificato dal d. lgs. n. 525/1999) e gli articoli da 12 a 16 del d. lgs. 17.3.1995 n. 157 (come modificato dal d. lgs. n. 65/2000) in tema di requisiti di adeguata capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria. - Eccesso di potere sotto il profilo del difetto assoluto della motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti e del difetto assoluto di istruttoria.

Non risulta che l’Amministrazione comunale abbia eseguito accertamenti in ordine all’effettivo possesso da parte della SO.L.E. spa dei requisiti soggettivi e oggettivi di idoneità, affidabilità e capacità - sotto i profili tecnico-organizzativo ed economico finanziario - affinché la stessa potesse rendersi affidataria del servizio in esame.

4.  Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di tutela della libertà di concorrenza discendenti dalla legge 10.10.1990 n. 287, violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di liberalizzazione del settore dell’energia elettrica discendenti dalla legge 14.11.1995 n. 481 e dal d. lgs. 16.3.1999 n. 79 (di attuazione della Direttiva 96/92/CE).- Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, del d. lgs. 158/1995.

Eccesso di potere, sotto altro profilo, per difetto assoluto della motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e sviamento dalla causa tipica.

La motivazione addotta non consente di risalire all’iter logico-giuridico percorso dall’ente comunale, contenendo un generico richiamo alla normativa di legge sui cosiddetti “settori esclusi”, ma non la precisa indicazione delle disposizioni di legge che avrebbero consentito l’adozione di quel provvedimento, affinché ogni altro soggetto interessato possa compiere quello stesso percorso e verificarne la legittimità.

Riguardo ai profili di tutela della concorrenza in nessun modo potrebbe assumersi che ad una società collegata e/o controllata dall’Enel s.p.a. siano estesi potestà, diritti esclusivi o speciali, privilegi e facoltà che l’ordinamento giuridico riconosce soltanto a quest’ultima, sicché l’utilizzo del modulo procedimentale adottato si porrebbe in aperto contrasto con le discipline comunitaria ed interna in materia di tutela della concorrenza e del mercato oltre che dei principi e delle norme sui procedimenti di evidenza pubblica.

5. Violazione di legge, violazione e falsa applicazione del combinato disposto tra l’art. 27, d. lgs. 77/1995 e art. 55, comma 5, legge 8.6.1990 n. 142 (come sostituito dall’art. 6, legge 15.5.1997 n. 127).

La deliberazione impugnata è illegittima perché, pur riportando il visto di regolarità contabile, non indica con quali mezzi di bilancio sarà fronteggiata la predetta spesa.

In conclusione, i ricorrenti hanno chiesto, previa sospensione, l'annullamento della deliberazione impugnata, col favore delle spese.

Per resistere all'impugnativa si sono costituite in giudizio le parti intimate, il Comune di Bagheria e la controinteressata SO.L.E. spa,  che con memorie nei termini, ne hanno chiesto il rigetto, vinte le spese. Il Comune ha, in particolare, eccepito il difetto di interesse al ricorso, non avendo le ditte ricorrenti né provato né in alcun altro modo allegato il fatto di esercitare attività in vari modi legati alla produzione e distribuzione di energia; né peraltro è allegato il possesso dei requisiti di adeguata capacità tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, sicché non sarebbe provato l’interesse alla partecipazione ad un’eventuale gara per pubblico incanto.

Con ordinanza collegiale n. 483 del 7 marzo 2001 la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati è stata  respinta.

In vista dell’udienza pubblica, i ricorrenti hanno presentato memoria per replicare alle eccezioni delle controparti.

Con memoria tardiva, ma comunque accettata per il deposito perché i ricorrenti hanno espressamente rinunciato ad avvalersi dei termini, la controinteressata ha ulteriormente ribadito e puntualizzato le proprie deduzioni difensive, insistendo per il rigetto.

Alla pubblica udienza del  3 marzo 2006 il ricorso, discusso dai difensori  delle parti, è stato posto in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto l’affidamento diretto, non preceduto da esperimento di gara, per l’erogazione del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.

Va preliminarmente affrontata l’eccezione del resistente Comune di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse al ricorso. Ad avviso del Comune, le imprese ricorrenti assumono di esercitare attività di progettazione, costruzione, installazione, manutenzione e gestione di impianti per la produzione e distribuzione di energia e di impianti di illuminazione senza fornire sul punto alcuna minima allegazione o prova.

L’eccezione non è fondata.

La regola secondo cui gli imprenditori del settore sono legittimati ad impugnare la decisione di una pubblica amministrazione di affidare un appalto a trattativa privata anziché mediante gara, implica che i ricorrenti non debbano dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare a una procedura competitiva che, appunto, non è stata bandita, ma semplicemente la prova di essere abilitati ad eseguire appalti in un ambito come quello in considerazione (tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2001, n. 2541). Il requisito probatorio, nel caso in esame, può dirsi sufficientemente raggiunto con l’allegazione al ricorso da parte delle imprese ricorrenti dei rispettivi certificati di iscrizione alla Camera di commercio.

Venendo al merito, i diversi motivi di ricorso possono sostanzialmente ricondursi a due categorie: alla prima, vanno ricondotti i motivi sub punti 2, 3 e 4, i quali sollevano, sotto diversi profili, rilievi sull’affidamento diretto del servizio e sul mancato esperimento della procedura ad evidenza pubblica; alla seconda, vanno ricondotti i motivi sub punti 1 e 5, il quali rilevano l’illegittimità degli atti impugnati per mancato rispetto di norme procedurali in tema di attività degli enti locali.

Ciò posto, il  Collegio ritiene che il ricorso sia fondato sotto l’assorbente profilo dedotto col quarto motivo di ricorso.

La questione oggetto della controversia non è nuova ed ha avuto modo di essere trattata più volte anche da questo Tribunale, con riguardo a diversi casi  di specie.

Con la sentenza della Sezione n. 117/2004, e stato respinto il rcorso presentato da ditte concorrenti della società SO.L.E. spa, in relazione alla circostanza che quest’ultima era proprietaria e gestiva circa metà dei punti luce; la Sezione ha, pertanto, ritenuto legittimo l’affidamento diretto alla SO.L.E. spa della gestione dei restanti  impianti di illuminazione di proprietà comunale, perché ciò avrebbe garantito, “con maggiore razionalità, le condizioni di sicurezza e di efficienza dell’impianto con riferimento ai sopravvenuti parametri stabiliti dalla normativa comunitaria” e che inoltre “l’affidamento dell’altra metà del servizio … risulta complementare rispetto a quello già affidato alla medesima società di seguito a gara di appalto, per cui la sua gestione unitaria, secondo il paradigma normativo, consente l’attuazione del programma di riqualificazione strutturale degli impianti sia di proprietà della società SO.L.E.  sia comunale, diversamente non conseguibile.”.

La sentenza è stata peraltro riformata dal CGA con decisione n. 41/2005, secondo la quale esigenze di razionalizzazione del servizio, di per sé corrette e ritenute nel caso controverso  sussistenti, vanno comunque perseguite con gli strumenti propri dell’evidenza pubblica (comunitaria, statale e regionale), non essendo consentito  affidare il servizio a strumenti transattivi o ad altra deliberazione a trattativa privata.

In altra occasione,  con sentenza n. 641/2003, è stato accolto il ricorso di ditte concorrenti della So.L.E. spa avendo considerato che l’attività di manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica non ha attinenza con la produzione, la distribuzione o il trasporto di energia elettrica e, pertanto, non può rientrare nei casi di possibile utilizzo della trattativa privata, previsti dall’articolo 13 d. lgs. 158/1995.

La sentenza è stata confermata dalla decisione n. 61/2006 del CGA secondo cui la scelta “dell’amministrazione proprietaria di una parte soltanto degli impianti, tra gestione diretta della manutenzione dell’intera rete, affidamento ripartito della manutenzione tra proprietario degli impianti residui e soggetti terzi, o ancora affidamento in via esclusiva del servizio ad unico centro di imputazione, deve necessariamente formare oggetto di specifica e puntuale determinazione, da assumersi secondo rigorosi criteri di imparzialità, trasparenza e buona amministrazione, nonché, almeno tendenzialmente, secondo principi di apertura al confronto concorrenziale, salvo nei casi tassativi in cui l’affidamento diretto mediante procedura negoziata sia espressamente consentito dalla vigente normativa di settore, nazionale e comunitaria”.

Sulla questione si è pronunciato anche il Consiglio di Stato, sez. V, con la decisione n. 2588 del 14 maggio 2003.

Sul punto, l’articolo 8, comma 2, alinea “a”, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 prevede che il decreto medesimo non si applica agli appalti aggiudicati ad un soggetto che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 1, lettera b), della direttiva del Consiglio n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordina le procedure d'aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, in base a un diritto esclusivo di cui il soggetto medesimo beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative compatibili con il Trattato.

Questa norma si riferisce, naturalmente, agli appalti per le materie contemplate dal medesimo decreto, ossia, per quanto riguarda l’elettricità, dall’articolo 3, comma 1, secondo cui «rientrano nel settore … energia elettrica … la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di … energia elettrica, … nonché l’alimentazione delle suddette reti».

Ciò posto, appare evidente che la gestione e la manutenzione di impianti d’illuminazione o semaforici è attività diversa dal produrre, trasportare e distribuire energia elettrica.

L’oggetto della convenzione è precisamente l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di energia elettrica, l’ammodernamento tecnologico-strutturale e la valorizzazione artistica degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti nel Comune di Bagheria e degli impianti semaforici. Il tipo di attività dedotto in convenzione mostra con evidenza l’impossibilità di applicare la normativa dei cosiddetti settori esclusi al caso in esame, normativa specifica ritagliata ai casi di gestione delle reti fisse per la fornitura del servizio per quanto attiene ad aspetti rilevanti quali produzione, trasporto o distribuzione di energia elettrica, nonché alimentazione delle suddette reti (in tal senso TAR Sardegna, 409/2002 e TAR Piemonte n. 1170/2002).

Al riguardo la controinteressata SO.L.E. s.p.a. sostiene nel controricorso che risulterebbe correttamente applicata la disposizione di cui all’art. 8 del d. lgs. 158/1995 per la quale è escluso l’obbligo di pubblica gara, atteso che la convenzione con il Comune di Bagheria ha ad oggetto le attività di esercizio, di manutenzione straordinaria e anche di fornitura di energia elettrica degli impianti.

Il rilievo non ha pregio perché la fornitura di cui tratta il d. lgs. 158/1995 consiste nella gestione della rete di distribuzione dell’energia elettrica al pubblico, non già nell’essere intestatario del contratto di fornitura di energia consumata da terzi.

Stante il carattere assorbente del quarto motivo sopra esaminato, si rende superfluo l’esame della fondatezza degli altri motivi di ricorso.

Per quanto sopra il ricorso va quindi accolto con conseguente annullamento della deliberazione n. 430 del 9.12.2000  della commissione straordinaria nominata presso il Comune di Bagheria.

Il Collegio ritiene equo, considerata la complessità della materia, compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe n. 961/2001 R. G. e per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella stessa epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del  3 marzo 2006, con l'intervento dei sigg. magistrati:

- Calogero Adamo                 - Presidente

- Salvatore Veneziano           - Consigliere

- Gianmario Palliggiano        - Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria

il 9.5.2006

Il Direttore

Maria Rosa Leanza