REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione  III) 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 460/2006 proposto da Artsana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo e Massimo Militerni, nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, Via Olmetto, n. 10;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia Milano 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, Corso Vittorio Emanuele II, n. 15;

e nei confronti di

Fater S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’accertamento

- dell’illegittimità del silenzio rifiuto formatosi ai sensi dell’art. 25, comma 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241;

-del diritto di accesso mediante esame ed estrazione copia degli atti e dei documenti.

e per l’emanazione

dell’ordine di esibizione dei citati documenti mediante estrazione di copia, ex art. 25 della legge n. 241/90.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia Milano 2;

VISTE le memorie prodotte dalla ricorrente e dalla Azienda resistente;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla camera di consiglio del 16 febbraio 2006 il Ref. Vincenzo Blanda;

Uditi l'avv. Mirco Rizzoglio per la ricorrente e l'avv. Pinto, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Franco Ferrari, per l’amministrazione intimata;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. con istanza di accesso agli atti, ai sensi degli articoli 22 e ss. della legge n. 241/1990, la ricorrente, in data 12 dicembre 2005, ha chiesto all’ASL della Provincia Milano 2 di estrarre copia degli atti con cui la medesima azienda ha aderito alla “convenzione Consip relativa agli ausili per assorbenza per incontinenti, nonché di tutti gli altri eventuali atti necessari a definire le modalità di erogazione del servizio tramite le farmacie”.

In proposito, la società Artsana evidenzia che il consiglio di amministrazione di Consip S.p.a., con delibera 20 luglio 2005, n. 108, ha aggiudicato a Fater S.p.a. la gara per la fornitura di ausili ad assorbenza per incontinenti.

L’accesso ai predetti documenti è motivato dalla necessità per l’interessata di tutelare i propri interessi giuridici, essendo azienda leader nel settore della fornitura e distribuzione di prodotti per incontinenza, operante anche all’interno del territorio della ASL Milano 2.

L’azienda intimata è rimasto silente, pertanto, dei corsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta di accesso, la ricorrente ha impugnato il silenzio rifiuto formatosi ai sensi dell’articolo 25, comma 4, della legge n. 241/1990 per il seguente motivo:

violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 22, 24 e 25 della legge n. 241 del 1990; violazione dei principi di pubblicità imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Legge 241 del 1990 riconosce a chiunque vi abbia interesse il diritto di accesso ai documenti amministrativi formati o utilizzati dalla pubblica amministrazione, al fine di garantire la pubblicità, la trasparenza e l’imparzialità dell’attività amministrativa.

Nel caso di specie non ricorre alcuno dei casi di esclusione dall’accesso previsti dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990, inoltre, la ricorrente ha un interesse diretto, concreto ed attuale ad accedere agli atti richiesti al fine di tutelare i propri interessi giuridici, essendo una delle principali aziende che si occupano della fornitura e distribuzione di prodotti per incontinenza sul territorio della ASL Milano 2.

L’ASL della Provincia di Milano 2 si è costituita in giudizio con memoria depositata il 28 febbraio 2006 in cui eccepisce, preliminarmente, la mancata formazione del silenzio rifiuto e chiede, infine, che ricorso venga respinto perché infondato.

Alla camera di consiglio del 16 marzo 2006, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. E’ necessario soffermarsi in primo luogo sulla questione relativa alla formazione del silenzio-rifiuto che, secondo le deduzioni espresse dalla ricorrente si sarebbe formato a seguito del decorso del termine di trenta giorni dalla data di trasmissione dell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 24, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

L’Azienda intimata, in proposito, osserva che il termine per la formazione del silenzio-rifiuto può iniziare a decorrere solo dalla ricezione dell’istanza formale di accesso, in quanto solo in quel momento l’amministrazione ha piena ed effettiva conoscenza della richiesta di accesso e delle sue motivazioni. Nel caso di specie la ricorrente ha trasmesso l’istanza di accesso in data 12.12.2005, a mezzo posta ordinaria, cosicché la medesima è giunta a conoscenza della ASL Milano 2 soltanto il 07.02.2006, per cui alla data di presentazione del ricorso (09.02.2006) il termine di 30 giorni stabilito per la formazione del silenzio non era ancora spirato.

Artsana S.p.a. al fine di confutare l’eccezione di controparte rileva, viceversa, che l’istanza di accesso era stata trasmessa via fax in data 12.12.2005 e che, quindi, il termine di trenta giorni era ampiamente decorso.

Invero, la formazione del silenzio rifiuto non è, a differenza di quanto preteso dalle controparti, determinante nella fattispecie. Anche nel caso in cui dovesse ritenersi che il silenzio-rifiuto non si sia formato, nondimeno assume rilievo, a disegnare la situazione giuridico-fattuale che viene in considerazione, la nota del 23 febbraio 2006 con la quale l’ASL Milano 2 ha negato l’accesso alla documentazione richiesta, che come tale appare idonea a consentire una disamina della legittimità del diniego espresso da parte di questo Collegio.

3. Nel merito la ricorrente pretende di estrarre copia degli atti con cui l’ASL Milano 2 ha aderito alla “convenzione Consip relativa agli ausili per assorbenza per incontinenti, nonché di tutti gli altri eventuali atti necessari a definire le modalità di erogazione del servizio tramite le farmacie…”.

A sostegno del provvedimento di diniego, l'amministrazione assume che la richiesta di accesso sarebbe generica e di ampiezza indefinita, tale da impedire l’individuazione del nesso teleologico che deve sempre sussistere tra accesso e cura degli interessi di cui la Artsana S.p.a. si definisce portatrice.

3.1. Sul punto è agevole osservare che la richiesta della ricorrente individua esattamente solo la convenzione stipulata tra la ASL Milano 2., mentre per il resto fa riferimento ad una serie indefinita di documenti riguardanti le “modalità di erogazione del servizio tramite le farmacie” ai quali si pretende di accedere al fine di “valutare la possibilità di presentare ricorso presso il Tribunale Amministrativo Regionale”.

3.2. In proposito risulta ammissibile e fondata la richiesta di accesso e di estrazione di copia della convenzione Consip relativa agli ausili per assorbenza per incontinenti, essendo quest’ultima annoverabile tra gli atti organizzativi fondamentali dell’Ente, che l’istante intende acquisire allo scopo di valutare la correttezza della procedura di adesione al sistema delle convenzioni attivate da Consip: interesse, questo, che non è qualificabile come emulativo, poiché risulta essere strettamente inerente all’attività commerciale svolta dalla ricorrente.

3.3. Per quanto concerne, invece, la parte dell’istanza di accesso relativa a “tutti gli altri eventuali atti necessari a definire le modalità di erogazione del servizio tramite le farmacie…”, risulta fondata l’eccezione di genericità formulata dalla difesa dell’Ente intimato, essendo principio fermo nella giurisprudenza del giudice amministrativo che la domanda di cui agli artt. 22 e ss. cit. della legge n. 241 del 1990 deve contenere la specifica indicazione dei documenti di cui si chiede il rilascio, non potendosi imporre all'Amministrazione un onere di ricerca dei documenti utili al richiedente attraverso la selezione e l'indagine del relativo contenuto (Consiglio di Stato, VI Sez., 16 dicembre 1998, n. 1683; idem, 1 febbraio 1999, n. 90; idem, IV Sez. 19 aprile 2001, n. 2355).

3.3.1 Può aggiungersi che la ricorrente, in sede di replica alle eccezioni mosse dall’Ente resistente nella nota del 23.02.2006, non risulta aver chiesto di perfezionare l'istanza, siccome consentito dall'art. 4, comma 6, d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, nella lettura che di detta norma ha offerto una altrettanto pacifica giurisprudenza (Cons.Stato, IV Sez., 17 giugno 1997 n. 649 e Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana,. 14 aprile 2003 n. 158).

3.3.2. Allo stato sussiste, quindi, per questa parte, un’assoluta incertezza e genericità dell’oggetto della richiesta, che si converte in un’incertezza dello stesso oggetto del giudizio, tale da impedire in radice la valutazione di altri profili rilevanti, tra cui spicca quello relativo all’individuazione delle posizioni degli eventuali controinteressati processuali, titolari del diritto alla riservatezza.

3.3.3. Non infondata appare al riguardo anche l’osservazione della difesa dell’Azienda secondo cui, nella fattispecie, la genericità della richiesta evidenzierebbe profili di carenza di interesse, giacché l’istanza, più che a tutelare un interesse giuridicamente rilevante della ricorrente, sembra rivolta a consentire una forma di controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione.

L'istanza di accesso formulata dall'Associazione ricorrente, invero, manifesta in modo inequivoco l'intento della Artsana di operare una verifica sull'intera attività gestionale della fornitura di prodotti per incontinenza di cui si tratta, esercitando in sostanza veri e propri poteri ispettivi ai quali non è preordinato il diritto di accesso disciplinato dal Capo V della legge n. 241/1990 e che, conseguentemente, non sono tutelabili attraverso l'azione prevista dall'art. 25.

A tal proposito, occorre considerare che l'art. 22, comma 1 lett. a, della legge n. 241 del 1990, nella sua nuova formulazione a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005, qualifica come “diritto di accesso”: “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”; e precisa alla lett. b) del medesimo comma che per “interessati” devono intendersi “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.

Il successivo art. 24, comma 3, puntualizza che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni” (cfr. T.A.R Campania Napoli, Sez. V, 07 dicembre 2004, n. 18532; idem, Sez. V, 17 dicembre 2001, n. 5481; idem, 22 febbraio 2003, n. 1329; T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 aprile 2003, n. 2395).

Le disposizioni citate, che hanno tradotto in dato normativo l'orientamento giurisprudenziale formatosi sul previgente testo della legge n. 241/1990, portano ad escludere nel caso in esame che il diritto di accesso vantato dalla Artsana S.p.a. possa essere esercitato nella forma pretesa, cioè attraverso l'acquisizione di una indefinita serie di documenti che riguarda l'intera attività gestionale svolta dalla resistente nel settore di cui si tratta. L’ostensione dei documenti richiesti, infatti, sarebbe funzionale ad un controllo generalizzato dell'operato della ASL Milano 2 che non spetta alla predetta società e, comunque, non può essere esercitato nelle forme procedimentalizzate e assistite dalla tutela giurisdizionale dell'accesso ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990.

4. Il ricorso va quindi accolto limitatamente agli atti indicati al punto 2, e va ordinato alla ASL Milano 2 di consentire alla ricorrente l’accesso, mediante estrazione di copia, alla convenzione Consip relativa agli ausili per assorbenza per incontinenti.

Per il resto l’impugnazione va dichiarata inammissibile.

5. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso:

- lo accoglie nei limiti di cui al punto 3.2. della motivazione e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione l’esibizione dell’atto;

- per il resto, lo dichiara inammissibile.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 marzo 2006, con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano  -  Presidente

Riccardo Giani  -  Referendario

Vincenzo Blanda  –  Referendario est.

Depositata in segreteria

il 3 maggio 2006