REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta      

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2241 del 2005, proposto da Ettore MARSON, Giuseppe PALATINI, Paolo PANCOTTO, Albeto e Francesca ZAMPERLINI tutti rappresentati e difesi dall’avv. Gabriele Gava, elettivamente domiciliati in Roma via del Casale di S. Pio V, n. 14;

CONTRO

- la Regione Veneto rappresentata e difesa dagli avv.ti Romano Morra e Luigi Manzi domiciliata in Roma, via Confalonieri n. 5;

e nei confronti

del signor Ignazio ZOIA n.c.;

nonché del Comune di Vittorio Veneto n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R Veneto, Sez. II n. 4229 del 3 dicembre 2004;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati,

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto,

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 24 giugno 2005, relatore il consigliere Nicola Russo ed uditi altresì per le parti gli avv.ti A. Manzi per delega di L. Manzi e Gava;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto.

FATTO

Con ricorso in appello, notificato alla Regione Veneto in data 8 marzo 2005 i farmacisti ricorrenti, esercenti farmacie private in Comune di Vittorio Veneto, hanno chiesto l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza n. 4229/04, pronunciata inter partes il 1° dicembre 2004 dal TAR Veneto, con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dai medesimi odierni appellanti contro la deliberazione regionale n. 2479 del 6 agosto 2004, avente ad oggetto la revisione delle piante organiche delle farmacie dei comuni delle Aziende ULSS n. 7 Pieve di Soligo, n. 8 Asolo, n. 9 Treviso, della Provincia di Treviso per l’anno 2002, limitatamente alla parte relativa alla pianta organica del Comune di Vittorio Veneto; nonché avverso ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso, tra cui il provvedimento n. 2992 del 1° ottobre 2004 avente ad oggetto “Concorso pubblico, per titoli ed esami per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti in provincia di Treviso, bandito con decreto del Medico provinciale di Treviso n. 1098 del 12.3.1979: nomina dei vincitori”, limitatamente alla nomina del vincitore della sede di Fadalto.

Resiste all’appello la Regione Veneto, che ne ha chiesto il rigetto in quanto inammissibile ed infondato, con vittoria delle spese.

Alla pubblica udienza del 24 giugno 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

La controversia sottoposta all’esame di questo Consiglio attiene alla legittimità della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2479/2004 che ha adottato la revisione per l’anno 2002 della pianta organica della ASL della Provincia di Treviso, nella parte in cui ha previsto 8 anziché 7 sedi farmaceutiche, nonché della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2992/2004, nella parte in cui ha nominato il dott. Ignazio Zoia vincitore dela sede farmaceutica del Comune di Vittorio Veneto – località Fadalto Sede farmaceutica n. 7 – rurale – vacante, nonché nella parte in cui non ha proceduto allo stralcio di tale sede, da considerarsi in soprannumero.

Il ricorso in appello muove, anzitutto, dal presupposto che la pronuncia di decadenza delle farmacie soprannumerarie non ancora aperte sia un procedimento obbligatorio ed automatico da assumere al maturarsi della diminuzione demografica sotto la soglia di popolazione che giustifica l’apertura di una nuova sede e alla presenza di una situazione di sede farmaceutica vacante.

A sostegno di questa posizione la parte appellante muove dalla premessa che la farmacia di Fadalto sia da considerarsi sede vacante perché malgrado sia stata prevista nella pianta organica fin dal 1964 non è mai stata assegnata.

Occorre partire dal dato normativo e in particolare dal secondo comma dell’art. 104 del R.D. n. 1265/1934: “2. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all’articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell’articolo 380, secondo comma”.

Il richiamato art. 1 della L. n. 475/1968 a sua volta descrive il rapporto tra consistenza demografica del Comune e numero di farmacie presenti in pianta organica prevedendo: “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dall’autorità competente per territorio.

Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.

La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è compiuta, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi”.

Mentre la norma di cui all’art. 380 T.U. L.S., secondo comma, a sua volta prevede: “Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l’accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”.

Dal combinato disposto di queste norme risulterebbe, quindi, che ogni qualvolta si determinasse una diminuzione della consistenza demografica di un territorio si dovrebbe procedere alla soppressione delle sedi farmaceutiche vacanti laddove le farmacie non possano essere comunque assorbite nella pianta organica.

Parte appellante ritiene che questo processo debba essere automatico e che vada applicato anche alle farmacie istituite con il criterio della popolazione derogatorio c.d. della “distanza” che viene ritenuto essere da parte ricorrente di applicazione doverosa e automatica.

Il Collegio non ritiene condivisibile tale opzione ermeneutica.

La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell’ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma contenente una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell’interesse pubblico, pur in presenza dei presupposti necessari per far luogo alla soppressione di una determinata sede.

Suffraga questa impostazione il comma 2 dell’art. 1 del DPR n. 1275/1971, che determina i criteri di revisione della pianta organica secondo il processo determinato dall’art. 2 della L. n. 475/1968: “Il medico provinciale, sentito il consiglio provinciale di sanità, e sentito il consiglio comunale interessato, in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell’assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione o dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un comune, o conseguentemente, modificare l’assegnazione ad esse delle farmacie, ivi comprese le farmacie in soprannumero”.

E’ infatti la primaria considerazione del pubblico interesse che comporta la valutazione circa il mantenimento o meno delle sedi in sopranumero, e ciò alla luce anche del fondamentale diritto alla salute, costituzionalmente garantito, che richiede che venga garantito il migliore soddisfacimento del diritto rimuovendo ogni sperequazione di ordine territoriale.

Che la soppressione di una sede farmaceutica sia oggetto di valutazione discrezionale da parte della amministrazione secondo il parametro della valutazione del pubblico interesse è stato peraltro implicitamente affermato anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio, laddove ha ritenuto: “In presenza di una farmacia soprannumeraria rimasta vacante e ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale l’Amministrazione, in sede di revisione della pianta organica, deve procederne alla soppressione in ottemperanza a quanto stabilito dall’art. 380, comma secondo, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, salva la sua potestà di istituire una nuova sede in altra località, secondo il criterio di cui all’art. 104 del R.D. citato e nel rispetto dei relativi oneri di istruttoria e di motivazione” (cfr. Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1989, n. 910).

Si deve ritenere, quindi, che ai fini della soppressione o meno di una farmacia soprannumeraria abbia rilevanza non solo la vacanza della sede (vacanza che nella specie, peraltro, non sussiste), ma anche la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione (ove “ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale”).

Nel caso di specie, dagli atti impugnati e dalla relativa preliminare istruttoria risulta che la Regione ha effettuato la necessaria valutazione dell’interesse pubblico, ritenendo prevalente quello al mantenimento della sede in questione (Fadalto), interesse, peraltro, manifestato in sede istruttoria anche dagli enti sentiti, tra cui il Comune di Vittorio Veneto, che, con deliberazione giuntale n. 265/2002, ne ha confermato la sussistenza, opinando per il mantenimento della sede medesima.

A quanto fin qui detto, occorre comunque aggiungere che, come rilevato dai primi giudici, con motivazione giuridicamente corretta ed immune dalle censure proposte dagli appellanti, la previsione del comma secondo dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall’art. 2 della L. 8 novembre 1991, n. 362, relativa al riassorbimento nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle piante organiche (con la conseguente soprannumerarietà ai sensi dell’art. 380, secondo comma, del medesimo t.u.l.s.), si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali (che sono istituite in base al diverso criterio “topografico”).

In base all’art. 1 L. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono “rurali” le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.

Ora, come pure fondatamente sottolineato dal giudice di prime cure, la mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione si spiega evidentemente con la considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.

Ne consegue che, poiché la sede farmaceutica in controversia (Fadalto) è rurale, essa non è soggetta a riassorbimento ed a conseguente soppressione per soprannumerarietà in sede di revisione della pianta organica.

Per tali assorbenti considerazioni l’appello in esame deve, pertanto, essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, con l’intervento dei signori:

Sergio Santoro             Presidente

Raffaele Carboni                      Consigliere

Cesare Lamberti                      Consigliere

Nicola Russo                           Consigliere estensore

Gabriele Carlotti                      Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Nicola Russo                     f.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 maggio 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p. IL  DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi